در حقوق اسلامی، هر چند که اخذ ربا منع شده است، لیکن اعتبار وتعهد در ساختار معاملات اسلامی نقش عمده ای را ایفا می نمایند. این در حالی است که بنا به اهداف مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا در روش های توزیع منابع، نقش معاملات تعهدی به عقد سلف (پیش خرید نقدی محصولات واحد های تولیدی) و اعتباری به فروش اقساطی (فروش اقساطی مسکن، اموال منقول ومواد اولیه ولوازم یدکی مورد نیاز واحدهای تولیدی وصنعتی) محدود شده است.
استفاده از ابزارهای مالی به عنوان یکی از روش های تأمین سرمایه مورد نیاز دولت ومؤسسات عمومی و شرکت های تجاری همواره مورد توجه بوده است واز این ابزارها برای ایجاد رونق اقتصادی وانجام پروژه های بزرگ تولیدی وسازندگی که تأثیرات مطلوب اقتصادی در یک کشور خواهد داشت، بهره برده شده است. در میان ابزارهای مالی، اوراق قرضه به سبب ویژگی های مطلوب اقتصادی از جمله ریسک پایین و مشخص بودن سود در نظر گرفته شده برای سرمایه گذاران در بیشتر بازارهای مالی دنیا، مورد استقبال قرار گرفته اند. از آنجا که در کشورهای اسلامی، عرضه اوراق قرضه به سبب وجود ربا همواره ممنوع بوده، اقتصاددانان مسلمان در مورد طراحی ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) که فاقد ایرادات شرعی وارد بر اوراق قرضه و در عین حال دارای مطلوبیت اقتصادی برای سرمایه گذاران باشد، بوده اند. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهمترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه درآن، یعنی ریسک پایین ومعین بودن سود سرمایه گذاری در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی قرار گرفته و به سمت اجرایی شدن پیش می رود.
| برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید. |
به عبارتی، اوراق بهادار استصناع می تواند ابزاری جایگزین برای اوراق قرضه تلقی شود وبانک مرکزی می تواند با خرید وفروش این اوراق در بازار اولیه وثانویه وبا اعمال سیاست های پولی مناسب، به اهدافی نظیر ایجاد اشتغال، تثبیت سطح عمومی قیمت ها، بهبود موازنه پرداخت های خارجی و رشد اقتصادی دست یابد یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجرا، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق وآثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این نوشته، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدلهای انتشار این اوراق از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و سپس در تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در غالب عقود غیر معین به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق بوجود خواهد آمد و همچنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در رابطه قراردادی خواهیم پرداخت. وهمچنین در این تحقیق سعی بر این است که به سؤالات زیر پاسخ داده شود:
سوال اصلی:
اوراق استصناع در قالب عقود معین می گنجند یا در قالب عقدی غیر معین و بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی مطرح می شوند؟
سوالات فرعی:
۱- انواع مدل های عملیاتی اوراق استصناع به چه صورتی است ؟
۲- معاملات حقوقی مترتب بر اوراق استصناع صحیح است یا خیر ؟
سوابق تحقیقات انجام شده درباره موضوع
طبق بررسی هایی که انجام شد، منبع مستقلی که تمام ابعاد موضوع را مورد بررسی قرار دهد مشاهده نگردید ولی اساتد حقوقی بصورت مختصر در باب اوراق قرضه یا عقد استصناع به بعضی از ابعاد موضوع پرداخته اند که در بخش منابع به ذکر آن پرداخته ایم و در بین پایان نامه های حقوقی موضوع : بررسی عقد استصناع وجایگاه آن در فقه امامیه / واعظی، حسین، دانشگاه امام صادق (ع)، ۱۳۸۷ کار شده است که در این تحقیق صرفاً عقد استصناع وجایگاه فقهی و حقوقی آن بررسی شده که اشاره به اوراق استصناع نکرده است.
فرضیه ها
فرضیه اصلی :
با توجه به اختلاف نظر فقها و حقوقدانان در درباره ماهیت استصناع، به نظر می رسد ماهیت حقوقی این اوراق می تواند به عنوان عقدی مستقل در قالب عقود غیر معین و براساس ماده ۱۰ ق.م.مطرح شود.
فرضیه های فرعی :
۱- مدلهای عملیاتی این اوراق به دو صورت اوراق استصناع مستقیم و اوراق استصناع موازی یا غیر مستقیم خواهد بود.
۲- کلیه معاملات مترتب بر اوراق استصناع از منظر فقه اسلامی و حقوق ایران، منطبق با عقود معین بوده و یا قابل تصحیح در قالب عقود غیر معین را دارد.
اهداف تحقیق
از آنجایی که یکی از مطالعات لازم برای انتشار این اوراق، بررسی مسائل حقوقی عرضه این اوراق از حیث ماهیت وصحت روابط قراردادی بوجود آمده از یک سو و در نظر گرفتن احکام و آثار این روابط حقوقی از سوی دیگر، لازم است تحقیق مسبوطی در این زمینه صورت پذیرد که نگارنده در پی تحقق این هدف می باشد و در این راستا به بررسی این روابط از دیدگاه مقررات شکلی و ماهوی و حقوقی پرداخته و با تطبیق قراردادهای مذکور براساس عقود معین و یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، احکام وآثاری که بر این قراردادها مترتب می شود، بیان خواهد نمود.
هدف کاربردی
این تحقیق می تواند به مؤسسات آموزشی و اجرایی زیر مثمر ثمر واقع شود.
۱- دانشگاهها ومراکز آموزش عالی
۲- وزارت امور اقتصاد و دارایی و اتاق بازرگانی
۳- مراجع دادگستری ودیگر موارد ذیربط
۴- بانکها و مؤسسات مالی
۵- وزارتخانه ها و شرکتهای دولتی
نوع روش تحقیق :
روش تحقیق مورد استفاده این پژوهش روش توصیفی – تحلیلی بوده و در تهیه آن از کتابها، پایان نامه ها، مجلات وسایتها وسایر منابع موجود ومرتبط در این زمینه و خصوصاً مراجعه به مراجع ذیربط و استفاده از نظرات کارشناسان و صاحب نظران بهره گرفته می شود.
روش گرد آوری اطلاعات:
روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به صورت روش کتابخانه ای و مصاحبه با اساتید حقوق و کارشناسان ذیربط می باشد.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات :
روش تحقیق در این نوشتار توصیفی- تحلیلی بوده و پژوهشگر با مراجعه به کتابخانه های معتبر و منابع و سایت های معتبر اینترنتی مطالب را جمع آوری و فیش برداری نموده و سپس با راهنمایی استاد راهنمای محترم و اساتید دیگر گروه حقوق تحقیق خود را سازماندهی خواهد کرد.
فصل اول
کلیات
در بررسی و تحقیق در باره مسائل فقهی و حقوقی یک رابطه اقتصادی، لازم است به خوبی آن موضوع را از جهات مختلف، مورد شناسایی قرار دهیم و سپس در رابطه با آن مسئله به موشکافی دقیق پرداخته و درباره شرایط و احکام و آثار آن سخن به میان آوریم. در بحث از اوراق استصناع نیز که تا حدودی این پیچیدگی بیش تر بوده و روابط حقوقی متعددی را در بر می گیرد، ضرورت این امر دو چندان می شود. براین اساس این فصل را به کلیات موضوع اوراق استصناع اختصاص می دهیم و در سه مبحث عقد استصناع ، ابزارهای مالی و واوراق استصناع، مطالبی در جهت آشنائی بیش تر با عناصر اصلی موضوع بیان خواهیم کرد.
مبحث اول: عقد استصناع
استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیئ معین مانند تخت یا در… برای شخص پیشنهاد دهنده است.
دراین توافقنامه، هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن برعهده ی سازنده است؛ و اگر مواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، دراین صورت توافق مزبور، نوعی اجاره است و اگر چیزی را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزد سازنده موجود است، دراین صورت توافق مزبور نوعی خرید و فروش خواهد بود. این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده، مانند خرید و فروش و به لحاظ کاری که باید انجام گیرد، مانند اجاره است و از همین رو صحت ا ین عقد و کیفیت اجرای آن مورد بحث قرار گرفته است که در این مبحث بصورت مفصل به تبیین آن می پردازیم.
گفتار اول: تعریف استصناع
اولین امر لازم برای سخن گفتن در هر موضوعی بیان تعریفی دقیق از آن موضوع است. بنابراین در ابتدای بحث از عقد استصناع نیز به بیان معنای لغوی و اصطلاحی استصناع می پردازیم.
بند اول: تعریف لغوی
در کتب لغت برای استصناع معانی ذیل بیان شده است:
-استصنع ه الشی: از او خواست که آن چیز را برای او بسازد[۳].
-الاستصناع هو الاستفعال من الصناعه و یعدی الی مفعولین و هو فی اللغه طلب [۴]العمل
-استصناع مصدر استصنع الشی ای دعا الی صنعه
– استصناع هو لغه، طلب الصنعه من الصانع فیما یصنعه
– استصنع {فعل معتدی} ( به کسی) تقاضای ساخت دادن، سفارش ساخت دادن[۵]
– واژه استصناع در لغت از باب استفعال از ماده ی «صنع» است و به معنای طلب کار و صنعت کردن[۶]
– در استعمال عرفی عبارت از این است که کسی، ساخت شی ای را از صنعت گر یا هنرمندی تقاضا کند.
بند دوم: تعریف اصطلاحی (فقهی- حقوقی)
از آن جا که استصناع به عنوان رابطه ای قراردادی از گذشته مطرح بوده است، فقها و حقوق دانان به آن توجهی خاص داشته و هر کدام به بیان تعریفی در رابطه با ماهیت استصناع از دیدگاه فقهی و حقوقی پرداخته اند که در ادامه به ذکر مواردی از این تعاریف می پردازیم.
-در دایره المعارف قاموس عام لکل فن ئ مطلب درباره کلمه استصناع چنین آمده است: الاستصناع فی الشرع بیع ما یصنعه الصانع عیناً، فیطلب من الصانع العمل و العین جمیعاً، فلو کان العین من المستصنع کان الاجاره لا استصناعاً[۷]
-الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع و شرط ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کان العین من المستصنع کان العقد اجاره
– الاستصناع هو عقد مع صناع علی عمل شی معین فی الذمه ای العقد علی شراء ما سیصنعه الصانع و تکون العین و العمل من الصانع، فاذا کانت العین من المستصنع لا من الصانع فان العقد یکون اجاره لا استصناعاً [۸]
-در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به عهده می گیرد.[۹]
-در کتاب قوانین فقه اسلامی درباره عقد استصناع چنین گفته شده است: « استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند. بنابراین عقد، شیی مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم می کند و به طوری که ملاحظه می شود، مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.[۱۰]
– در ترمینولوژی حقوق نیز در ذیل کلمه استصناع چنین آمده است: سفارش های صنعتی از مشتریان به سازندگان مانند سفارش ساختن یک دست مبل یا یک اتومبیل فیات مخصوص یا روکش چوبی رادیاتورهای شوفاژ منازل. سفارش پذیر، مصالح را از خود می گذارد. این عقد مرکب از بیع (در رابطه با مواد اولیه) و اجاره عمل است.[۱۱]
-مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش این است که کسی به نزد صنعت گر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالایی را که می سازد به ملکیت او درآورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت، بر عهده سازنده می باشد.[۱۲]
با توجه به تعاریف ارائه شده توسط فقها و حقوقدانان و عرف حاکم بر این قرارداد، عقد استصناع را می توان چنین تعریف کرد:
« استصناع عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین متعهد به پرداخت عوض در ازای مالی می شود که به سفارش او، توسط طرف دیگر قرارداد ساخته خواهد شد و در زمان مقرر تحویل او می گردد.»
با توجه به تعریفی که از عقد استصناع ارائه کردیم، در ادامه برای روشن تر شدن موضوع به بیان ارکان و ویژگی های عقد استصناع خواهیم پرداخت.
گفتار دوم: ارکان عقد استصناع
ارکان عقد استصناع عبارتنداز : [۱۳]
بند اول: طرفین قرارداد
در قرارداد استصناع، سفارش دهنده را مستصنع و سازنده (صاحب صنعت) را صانع می گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند، همان طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی قرارداد استصناع اختلاف نظر هست، برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می پندارند، اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم، افزون بر شرایط عمومی قراردادها، طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند. برای مثال، کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می دانند. در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده ۳۴۵ ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله، اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را نیز داشته باشند.
بند دوم: عقد (ایجاب و قبول )
قرارداد استصناع به عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها، نیاز به ابراز اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می تواند به صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی ( با دادن پیش پرداخت)، منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین را برساند، کفایت می کند.
بند سوم: موضوع استصناع
به کالا یا پروژه ای که سفارش ساخت آن داده می شود، موضوع قرارداد استصناع یا مستصنع می گویند، مصنوع باید افزون بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در مقرر را داشته باشد.
هر نوع کالایی که نیاز به ساخت شدن و پدید آمدن به وسیله صنعت گر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، درو پنجره، کفش و غیره می تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به صورت کامل معین شود.
مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعت گر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد، معامله مذکور بیع معمولی است. همچنین، مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و در صورتی که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد، معامله مذکور اجاره اشخاص می باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.
بند چهارم: عوض
مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می شود را عوض استصناع می گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به طور معمول پول رایج است، اگر چه می تواند کالا و خدمت نیز باشد. اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند. برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلف بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخت شود. اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم، عوض استصناع می تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به صورت پیش پرداخت و بخش دیگر، طبق زمان بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا، پرداخت شود.
گفتار سوم: ویژگی های عقد استصناع
چند نکته در قرارداد استصناع وجود دارد که آن را از سایر قراردادها متمایز می کند. این ویژگی ها عبارتند از این که:
- در قرارداد استصناع به طور معمول کالای مورد نظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می دهد. (البته در برخی از انواع استصناع آن چنان که اشاره خواهد شد ساخت کالا تا مراحلی پیش رفته ولی تکمیل نشده است.)
- در قرارداد استصناع تهیه ی مواد اولیه و لوازم کار به عهده ی سازنده است، چرا که اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
- به طور معمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی شود؛ بلکه بخشی از آن به عنوان پیش پرداخت داده می شود و بخش دیگر به صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می گردد.گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می شود.[۱۴]در عقد استصناع بر خلاف بیع، علاوه بر کالای ساخته شده، عمل صانع هم مورد معامله می باشد.
- در عقد استصناع لازم است کالائی که مورد تعهد قرار می گیرد، معلوم باشد. یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود.( بر خلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
- مدت زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای مورد نظر را ساخته و تحویل مستصنع دهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود، لزوماً باید معلوم باشد. در غیر این صورت، به سبب وجود غرر، استصناع باطل خواهد بود.
- استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. لذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خوداری کنند، الزام به اجرای آن می گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می شود.
گفتار چهارم: انواع استصناع
سفارش ساخت کالا و احداث پروژه به چند صورت قابل تصور است، که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه های متفاوت دارد.[۱۵]
بند اول : سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام
گاهی تولید کننده ای بدون سفارش، شروع به تولید کالایی چون قالی،ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می گذارد،آن گاه مشتری آن را می بیند و تقاضا می کند تا تولید کننده آن را تکمیل کرده،تحویل او دهد. تولید کننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می گردد در مقابل میلغ معینی (که به توافق می رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری دهد و مشتری نیز متعهد می شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.
بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولید کننده
گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولید کننده ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن تولید کننده را می دهد، برای مثال مدرسه ای یا دانشگاهی به کارخانه ای تولید کننده ی محصولات چوبی،سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می دهد، یا شرکت حمل و نقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه ی خودروسازی می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالاهای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
بند سوم:سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص
گاهی سفارش دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی های خاص را به سازنده می دهد،برای مثال شرکت کشتی رانی یا هواپیمایی،سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، دکوراسیون، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی سازی یا هواپیما سازی می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
بند چهارم:سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص
گاهی سفارش دهنده،سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه ی خاصی با مشخصات معین را به سازنده می دهد، برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معین با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمانکاری می دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می شود طی زمان بندی معین در مقابل مبلغ معین، طرح مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.
در این نوع طرح بر خلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله(زمین محل احداث پروژه) موجود است.
بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله
گاهی سفارش دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی کند،ولی در عین حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می دهد و با سازنده قرار می گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند.
گفتار پنجم:دیدگاه های فقهی و حقوقی درباره عقد استصناع
عقد استصناع، قراردادی نیست که به تازگی شکل گرفته باشد، بلکه از زمان های گذشته بین مردم مرسوم بوده و افراد در روابط اقتصادی خود از آن استفاده می کردند و بر اساس آن، از کسی که مهارت خاصی در زمینه ای داشته، می خواستند که برای آنها کالایی متناسب با ویژگی هایی کهتعیین می کنند، بسازد پس از اسلا م نیز این قرارداد بین مسلمانان مرسوم بوده و مطابق برخی نقل ها، پیامبر اکرم (ص) سفارش ساخت منبر به نجار[۱۶] و انگشتر به زرگر [۱۷]را داده بودند.
همانطور که می دانیم در گذشته این قرار داد معمولاً برای روابط ساده اقتصادی نظیر ساخت کفش، ظرف، شمشیر و غیره مورد استفاده قرار می گرفت و لیکن به مرور زمان، موضوع قرارداد استصناع به تناسب پیشرفت صنعت و تکنولوژی توسعه یافته است و امروزه شامل انواع سفارش ساخت کشتی، هواپیما، قطار، فرودگاه، سد، بزرگراه، بیمارستان، دانشگاه و کالاها و طرحهای مشابه می شود.
از آنجا که این عقد در روابط میان مسلمانان معمول بوده، فقها و حقوق دانان مسلمان در عصرهای مختلف به بررسی ماهیت و احکام آن پرداخته اند که ما در بحث دیدگاه های فقهی و حقوقی استصناع ابتدائاً به ذکر آراء اندیشمندان مذاهب چهارگانه اهل سنت درباره عقد استصناع پرداخته و پس از آن، نظرات فقهای امامیه و حقوق دانان در این رابطه را بررسی خواهیم کرد.
بند اول: فقها و حقوق دانان عامه
در میان مذاهب چهارگانه اهل سنت تنها حنفی ها به صورت مبسوط به بحث از عقد استصناع پرداخته اند، ولیکن با بررسی کلام بزرگان سایر مذاهب می توان دیدگاه آنها درباره ماهیت استصناع را نیز تشخیص داد.
با توجه به مطلب فوق، در این قسمت ابتدا دیدگاه اصلی مذاهب مالکی و شافعی وحنبلی درباره استصناع را به صورت مختصر بیان نموده و سپس درباره دیدگاه فقهای حنفی به صورت مبسوط بحث می کنیم و پس از آن با توجه به اینکه حقوق دانان حنفی نیز در این زمینه به بیان نظرات خود پرداخته اند، به نحو مشروح درباره آن صحبت خواهیم کرد.
الف: استصناع در فقه مالکی
مالکی ها، استصناع را نوعی عقد سلف می دانند و احکام آن را در استصناع جاری می کنند.بنابراین، استصناع را در صورتی صحیح می دانند که کل مبلغی که باید سفارش دهنده(مستصنع) به عنوان عوض به صانع بپردازد، در اول عقد به او تأدیه گردد و موجل بودن آن را باعث بطلان استصناع می دانند.[۱۸]
لازم به ذکر است که مالکی ها تاخیر پرداخت ثمن را تا سه روز جایز و آن را در حکم نقد می دانند.
ب: استصناع در فقه شافعی
شافعی در کتاب الام در ضمن فروعات سلف می نویسد:
«اگر سفارش دهنده شرط کند که (صنعت گر) برایش تشتی از مس و آهن و یا از جنس مس و سرب (یعنی تشتی که از دو جنس تشکیل شده باشد) بسازد،جایز نیست زیرا این دو خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود.این شرط همانند رنگ در لباس نیست،زیرا رنگ لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی شود.اما این اقدام (ساختن کالا از دو عنصر) نوعی افزایش در مورد کالای ساخته شده است و چنین است، هرچیزی که سفارش ساخت آن داده شود.»
از این بیان شافعی چنین بر می آید که اگر مشکل، دو جنس بودن کالای سفارشی فوق باشد،نفس سفارش ساخت اشکال ندارد.
سایر علمای شافعی هم استصناع را جزء فروعات عقد بیع سلم دانسته و آن را عقد مستقل نمی دانند.
دلیل شافعیه بر صحت عقد استصناع آن است که آنها این عقد را ملحق به بیع سلم می کنند و می گویند سلم عنوانی عام است که شامل مصنوعات و غیره می شود و استصناع خاص در مصنوعات است.[۱۹]
ج: استصناع در فقه حنبلی
حنابله استصناع را همان بیع سلم می دانند.و از فقهای حنابله، ابن قدامه در کتاب المغنی، صحت استصناع را مشروط به دانستن شرایط سلم دانسته است.[۲۰]
د: استصناع در فقه حنفی
در میان حنفی ها، فقهای متعددی به بحث از استصناع پرداخته و در باره ماهیت و ویژگی آن و هم چنین آثاری که بر این عقد مترتب می شود،سخن به میان آورده اند.اما به سبب پراکندگی مباحث مربوط به استصناع در فقه حنفی، مسائل موجود در این زمینه را به ترتیب بیان کرده و دیدگاه فقهای مختلف حنفی در آن زمینه را به صورت دسته بندی شده با ذکر عبارات آنها ارائه خواهیم کرد.
- جواز استصناع
فقهای حنفی، متفق القول استصناع را صحیح دانسته و برای صحت آن، ادله ای ارائه می کنند.
دلائل فقهای حنیفه برای صحت استصناع عبارت است از:
۱-۱-سنت
در این مورد، دو روایت پیرامون سفارش ساخت منبر و انگشتر توسط پیامبر را ذکر کرده و به آن ها استدلال می نمایند.[۲۱]
۲-۱-.اجماع عملی
استصناع از زمان قدیم در معاملات مردم عرفیت فراوانی داشته و در آیات و روایات نیز از آن نهی نشده و غالب خصوصیات عقد بیع سلف را داراست. بنابراین، می توان استصناع را به عنوان عقدی صحیح پنداشت.[۲۲]
عمده دلیل حنیفه بر صحت عقد استصناع، استحسان است؛ که بنابر آن، حکم کلی را به دلیل ضرورت، استثناء کرده اند. در توضیح باید چنین گفت که طبق قاعده کلی بر اساس حدیث نبوی«لاتبع ما لیس عندک»، بیع معدم باطل است و در نتیجه باید گفت، استصناع باطل خواهد بود. اما می توان صحت آن را از طریق استحسان اثبات نمود. به این معنی که از طرفی عموم مردم از قدیم الایام، از استصناع به عنوان صورتی از معاملات روزمره استفاده می کردند و امروزه نیز همین گونه است و ضرورت زندگی اجتماعی انسان ها این اقتضا را دارد که جهت تهیه نیازهای خود به صنعت گر مراجعه کنند. از طرف دیگر، پیامبر فرمود:«لاتجتمع امتی علی الضلاله» و نیز فرمود « ما راه المسلمون حسناً قهو عنداللله حسن و ما راه المسلمون قبیحاً فهو عند الله قبیح».[۲۳]بنابراین اجماع و ضرورت و سنت موجب می شود که استحسان بر قاعده مذکور غلبه کند و استصناع را صحیح بدانیم.
سرخسی در «المبسوط» خود در این رابطه می گوید: محمد بن حسن شیبانی، صاحب« المختصر» گفته است: «هر گاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه، یا کلاه، یا طشت، یا کوزه و یا ظرفی از مس برایش بسازد، قیاس چنین حکم می کند که این قرارداد سفارشی جایز نباشد. زیرا کالای مورد سفارش که فروخته شده، معدوم است و فروش معدوم روا نیست؛ زیرا پیامبر (ص) از فروش چیزی که در نزد انسان موجود نیست، نهی کرده است، وانگهی این قرارداد سفارش ساخت، در حکم فروش عین کالاست و اگر این عین موجود باشد و فرد قرارداد کننده مالک آن نباشد، قروش آن را نیست، و همچنین است اگر معدوم باشد؛ بلکه در این صورت، روا نبودن فروش آن، سزاوارتر خواهد بود.»
لکن در این باره می گویم: ما قیاس را رها می کنیم، زیرا مردم با این قرارداد معامله می کنند و از زمان پیامبر (ص) تا امروز، با آن داد و ستد کرده اند و هیچ کس منکر آن نبوده است و داد و ستد مردم، بدون آن که کسی منکرش باشد، یکی از اصول است، چرا که پیامبر (ص) فرمود:« هر آنچه را مسلمانان نیکو بدانند، در نزد خدا نیکوست» و نیز فرمود:«امت من بر گمراهی گرد هم نمی آیند.
قرارداد سفارش ساخت، همانند داخل شدن به گرمابه با اجرت است و این کار جایز است، زیرا مردم این معامله را انجام می دهند، هر چند مقدار ماندن در گرمابه و مقدار آبی که ریخته می شود نامعلوم است. همچنین است نوشیدن آب از اب فروش با قیمت. در حدیث است که پیامبر (ص) ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد. بنابراین، وقتی که این حدیث ثابت شود، باید در برابر آن هر قیاسی را رها کرد. ماهیت استصناع[۲۴]
۲-۱٫ اکثر فقهای حنفی استصناع را بیع مستقل دانسته و به همین جهت، آن را در ردیف انواع بیع بحث می کنند. البته معتقدند که این تاسیس، شروط و احکام خاص خود را دارد.
-کاسانی در این رابطه می گوید: « و قال بعضهم هو بیع، لکن للمشتری فیه خیار و هو صحیح»
-همچنین شیبانی می نویسد: « اعلم بان البیوع انواع اربعه: بیع عین بثمن و بیع دین فی الذمه بثمن و هو السلم و بیع عمل العین فیه تبع و هو الاستجار للصناعه و نحو هما فالمعقود علیه الوصف الذی یحدث فی المحل بعمل العامل و اعین هو الصنع قیه و بیع عین شرط فیه مبیع العین»[۲۵]
۲-۲٫ برخی دیگر از علمای حنفی، استصناع را صرفاً تعهدی ابتدائی می دانند و از آن به «المواعده الابتدائیه» تعبیر می کنند که در آن، طرفین ملتزم به انجام کاری می شوند. این دسته از حنفی ها برای ادعای خود دلائل زیر را بیان می کنند:
- صاحب صنعت می تواند از انجام عمل خوداری کند و سفارش دهنده هم نمی تواند او را وادار به ساخت کالا نماید.
- سفارش دهنده می تواند کالای ساخته شده را رد نماید، در حالی که اگر استصناع عقد بود، سفارش دهنده ملزم به قبول کالا می شد.
- اگر استصناع عقد بود، با فوت یکی از طرفین باطل نمی شد، در صورتی که استصناع در صورت فوت هر یک از طرفین باطل می گردد.
- اگر استصناع را عقد بدانیم، به دلیل آن که هنگام انعقاد عقد، مورد معامله موجود نیست، قرارداد مورد نظر از مصادیق بیع معدوم بوده و نمی تواند صحیح باشد.
این دیدگاه از سوی افرادی نظیر حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابولقاسم صفار بیان شده است.
- در کتاب موسوعه الفقیه در رابطه با این دیدگاه چنین آمده است:«و هناک رای عند بعض احنیفه انه وعد، و ذلک لان الصانع له الا یعمل و بذلک کان ارتباطه مع المستصنع ارتباط وعد لا عقد، لان کل ما لا یلزم به الصانع مع الزام نفسه به یکون وعداً لا عقداً [۲۶]
- ۲-۳٫ دیدگاه دیگری نیز در بین حنفی ها وجود داشته که بر طبق آن، استصناع ماهیت عقد اجاره را دارد و یا حداقل در ابتدا اجاره است و در انتها تبدیل به بیع می شود. این عده برای ادعای خود این گ.نه استدلال کرده اند که در استصناع، سفارش دهنده، سازنده را برای ساخت کالا اجیر می کند و فراهم ساختن مواد اولیه توسط اجیر در استصناع، به منزله تهیه آلات و ابزار کار است.
- « وقال بعض احنفیه: ان الاستصناع اجاره محضه و قیل : انه اجاره ابتداء، بیع انتهاء»[۲۷]لزوم استصناع
۳-۱٫ در مذهب حنفیه اکثر صاحب نظران معتقدند که استصنعا جز عقود جایز است و برای این دیدگاه دلائلی را نیز ارائه کرده اند
- سرخسی در المبسوط گفته است: «هرگاه سازنده به سفارش عمل کند و پیش از آنکه سفارش دهنده، کالای ساخته شده را ببیند، آن را بفروشد، فروش آن به دیگری جایز است. زیرا قرارداد هنوز مشخص نشده است. لکن هرگاه سازنده، آن کالا را آماده کند و به رویت سفارش دهنده برساند، وی مخیر است زیرا او چیزی را خریداری کرده که آن را ندیده است. پیامبر(ص) فرمود:« هر کس چیزی را بخرد که آن را ندیده است، زمانی که آن را می بیند، مخیر خواهد بود.[۲۸]
- ۳-۲٫ در مقابل دیدگاه اکثریت، بعضی از فقهای حنفی، بر این عقیده اند که استصناع عقدی لازم بوده و سفارش دهنده هیچ گونه حقی برای بر هم زدن معامله نخواهد داشت.
- ابویوسف می گوید: هرگاه صاحب صنعت؛ کالای سفارش شده(مثلا کفش) را با همان ویژگی که بیشتر توصیف کرده است بیاورد، سفارش دهنده، خیار نخواهد داشت؛ زیرا خیار، موجب زیان سازنده می شود و چرم و ابزارش از بین می رود و چه بسا کسی دیگر این کالا را با آن ویژگی خریداری نکند.[۲۹]
- تعیین مدت در استصناع
۳-۱٫ اکثر فقهای حنفی قائل به این مطلب هستند که چنان چه در عقد استصناع، اجلی تعیین شود، آن عقد به سلم تبدیل خواهد شد.
-ابوحنیفه در این رابطه می گوید: این قرارداد، فروش کالایی است که حاضر نیست و این، جز معامله سلم چیز دیگری نخواهد بود و مانند آن است که واژه «سلم» در قرارداد ذکر شود.
– سرخسی در این زمینه می گوید: «اگر برای این سفارش ساخت، مدتی را تعیین کنند و آن صنعت هم شناخته شده باشد، این قرارداد، بر طبق نظریه ابوحنیفه، از نوع معامله سلم(پیش فروش و پیش خرید کردن) خواهد بود که باید شرایط سلم را داشته باشد، که از این قبیل است، قبض سرمایه(قیمت) در مجلس. در این نوع خرید و فروش، هر گاه فروشنده، کالای مورد معامله را حاضر کند، خیار ساقط می شود.[۳۰]
۳-۲٫ در مقابل عده ای از حنفی ها معتقدند، ذکر در عقد استصناع آن را تبدیل به سلم نخواهد کرد، بلکه در این صورت باید تعیین مدت را بر معنای دیگری غیر از تعیین اجل حمل کرد.
-ابویوسف و محمد بن سلمه در این زمینه می گویند:«در این صورت، همان قرارداد سفارش ساخت است، چرا که نعیین مدت در این قرارداد، نشان دهنده آسان گرفتن و به به تاخیر انداختن مطالبه است و قرارداد را از یک نوع به نوع دیگر تبدیل نمی کند. اگر سفارش ساخت با ذکر مدت به «سلم» تبدیل شود، باید سلم هم با حذف مدت، به سفارش ساخت مبدل گردد و اگر چنین شود، این معامله سلم، باطل خواهد بود، زیرا در این قرارداد، شرط شده که(کالای مورد نظر) عیناً ساخت فلان سازنده باشد و این موجب بطلان معامله سلم می شود»[۳۱]
- مورد معامله
بر اساس دیدگاه حنفیه، مورد معامله باید از مواردی باشد که صناعت در آن شرط است. به علاوه استصناع را باید تنها در همان کالاهائی که استصناع را باید تنها در همان کالاهائی که استصناع در آن ها متعارف است، محدود کرد.در کتاب موسوعه الفقهیه در باره علت این شرط چنین آمده است: لان ما لا تعامل فیه یرجع فیه للقیاس فیحمل علی السلم و یاخذ احکامه[۳۲]ابوحنیفه در این رابطه بیان می دارد که: «موارد استصناع را باید صرفاً به کالاهایی که استصناع در آن ها متعارف است از قبیل کلاه و کفش و ظروف و مانند آن محدود کرد، چرا که استصناع مخالف با قیاس بوده و صحت آن بر اساس استحسان ثابت می شود.[۳۳]
ه: استصناع در حقوق حنفی
همانطور که بحث از عقد استصناع در بین فقهای حنفی، نسبت به سایر مذاهب، سابقه بیش تری داشته و احکام مختلف آن به نحو مبسوط تری مورد بررسی قرار گرفته است، در میان حقوقدانان حنفی نیز این بحث جایگاه ویژه ای داشته و در ضمن انواع بیع به بیان عقد استصناع و احکام و آثار آن اشاره ای داشته اند، که به مسائل مرتبط با این عقد در سه کتاب المجله، مصادرالحق و قوانین فقه اسلامی خواهیم پرداخت.
۱٫قانون المجله
شاید بتوان گفت که اولین بحث حقوقی در زمینه استصناع را در قانون المجله که قانون دولت عثمانی است و تابع عقاید حنفیه بوده، می توان پیدا کرد.
در این قانون علاوه بر ذکر استصناع به عنوان یکی از انواع بیع، قانونگذار بخشی را به این موضوع اختصاص داده و در آن بخش به بیان احکام و آثار حقوقی این عقد پرداخته است. لذا ما در این قسمت به مواد مرتبط با استصناع در قانون المجله و توضیحاتی که شارح المجله در رابطه با آن مواد بیان کرده، اشاره ای خواهیم داشت.
۱-۱٫تعریف استصناع
در ماده ۱۲۴ قانون المجله پس از ذکر مواد مرتبط با بیع، درباره استصناع چنین بیان شده است:«الاستصناع عقد مقاوله مع صاحب الصنعه علی ان یعمل شیئاً، فالعامل صانع و المشتری مستصنع و الشی مصنوع» و شارح المجله در ادامه این ماده می نویسد:«و شرطه ان تکون العین و العمل من الصانع، فان کانت العین من المستصنع کان العقد الاجاره»
همانطور که می بینیم قانون گذار در این ماده،به بیان تعریفی از ماهیت استصناع پرداخته که بر طبق آن، این قرارداد، دارای ویژگی های زیر است:
- نوع رابطه حقوقی: در عبارت فوق الذکر قانونگذار،استصناع را عقد می داند، لذا نیاز به ایجاب و قبول طرفین دارد.در ادامه عبارت از کلمه مقاوله استفاده می شود،مقاوله در عبارات فقهی به معنای مذاکرات قبل از عقد است.[۳۴]پس استصناع عقدی است که بر مبنای مقاوله شکل گرفته است.در رابطه با لزوم یا جواز عقد استصناع،در این عبارت قانونگذارسخنی به میان نمی آورد ولی در مواد بعدی به آن نیز خواهد پرداخت.
۲٫موضوع عقد: در عبارت ماده قانونی،موضوع عقد، ساختن کالا بیان شده که به آن اصطلاحاً «مصنوع» قرارداد استصناع گویند. لذا چنان چه مورد معامله انجام خدمتی باشد و یا اگر کالاست،قبلاً ساخته شده باشد،به ترتیب اجاره یا بیع خواهد بود نه استصناع.
شارح قانون المجله همانطور که گفتیم درباره مورد معامله رعایت این شرط را ضروری می داند که عین آنچه که سازنده با آن،کالا را آماده می کند،باید متعلق به خود او باشد. پس در نتیجه اگر این شرط رعایت نشود عقد استصناع نخواهد بود، بلکه اجاره اشخاص است.
۳٫طرفین معامله: قانونگذار المجله درباره طرفین عقد استصناع به معرفی آنها پرداخته و بیان می دارد دراین قرارداد اصطلاحاً به کسی که کار را انجام می دهد و شی را می سازد«صانع» و به مشتری که سفازش کالا را داده «مستصنع» گویند.
۱-۲٫ انعقاد استصناع
قانون المجله در ماده ۳۸۸ چنین آورده است:«اذا قال رجل لواحد من اهل الصنائع اصنع لی الشی الفلانی بکذا و قبل الصانع ذلک، انعقد البیع استصناعاً»
این ماده از المجله به چگونگی شکل گیری عقد استصناع اشاره می کند و بیان می کند که به صرف این که فردی به سراغ صاحب حرفه ای رود و به او بگوید فلان کالا را در مقابل فلان مبلغ برای من بساز و سازنده نیز قبول کند، عقد منعقد می شود و طرفین باید ملتزم به محتوای آن شوند. بنابراین برای انعقاد این عقد نیاز به هیچ تشریفات دیگری نظیر لزوم پرداخت ثمن در مجلس که از لوازم عقد سلم است، نمی باشد.
سلیم باز، شارح المجله برای انعقاد استصناع به ذکر این مطلب می پردازد که آن چه تحت عنوان استصناع واقع می شود، به خودی خود بیعی صحیح است نه این که استصناع تنها وعده ای باشد و پس از این کالا ساخته و تحویل شد، بیع واقع شود. چرا که اگر استصناع تنها وعده بر بیع باشد، هر کدام از طرفین قراردادی لازم بوده و طرفین ملتزم به تعهدات خود هستند.[۳۵]
شارح المجله پس از مطلب فوق که بر اساس آن استصناع را بیع می داند، به ایرادی که در النهر به این مطلب شده، اشاره کرده و آن را پاسخ می دهد. وی می نویسد، در النهر چنین آمده که عقد استصناع با فوت صانع، باطل شده و از بین می رود و این نتیجه با این که استصناع، بیع باشد، منافات خواهد داشت، چرا که در بیع، پس از انغقاد قرارداد، معامله بر هم نمی خورد. وی در پاسخ به این اشکال بیان می کند که به علت بطلان استصناع پس از موت صناع این است که استصناع به اجاره شباهت دارد و همان گونه که در عقد اجاره اشخاص، با فوت اجیر، اعقد باطل است، به همین ترتیب با فوت صانع هم استصناع باطل می شود. همچنین نویسنده کتاب به دیدگاه صاحب کتاب الذخیره اشاره می نماید؛ چرا که نویسنده این کتاب معتقد است، نه هنگام تسلیم کالا به او. وی همچنین درباره مبیع در عقد استصناع می نویسد، مبیع در عقد استصناع بنابر قول اصح آن عین است نه این که عمل صانع موضوع عقد باشد. فلذا چنان چه صانع کالائی را که فردی غیر از خودش او را ساخته و یا کالائی را که قبل از عقد ساخته بوده، به مستصنع تحویل دهد و او هم کالا را اخذ کند، معامله صحیح خواهد بود؛ زیرا موضوع معامله عین کالاست نه عمل صانع.[۳۶]
۱-۳: موارد استصناع
ماده ۳۸۹ این قانون در باره موارد استصناع بیان می کند که: کل شی تعومل استصناعه یصح فیه الاستصناع علی الاطلاق»
در این ماده، آن چنان که رستم باز بیان می کند؛ منظور این است که هر آن چه که بر طلب ساخت آن معامله ای صورت گرفته باشد، نظیر کفش و ظروف ساخته شده از طلا و آهن و…، عقد استصناع بر آن بستن صحیح است، خواه در آن مدت تعیین شده باشد یا نشده باشد، اما آن چه که بر ساخت آن، معامله صورت می گیرد، چنانچه مدت در آن تعیین شده باشد، از مصادیق سلم خواهد بود؛ فلذا باید شروط سلم از جمله قبض ثمن در مجلس رعایت شود. اما چنان چه در این موارد هم مدت تعیین نشود، از موارد استصناع خواهد بود. البته لازم به ذکر است که در صورتی بیان مدت آن را از موارد سلم قرار خواهد داد، که مدت تعیین شده، بر مبنای مهلت دادن باشد، اما چنان چه ذکر مدت، بر اساس این باشد که از صانع بخواهد در ساخت آن کالا تعجیل کند، در این صورت هم، استصناع خواهد بود نه سلم.[۳۷]
۱-۴٫ رفع جهالت در عقد استصناع
« یلزم فی الاستصناع وصف المصنوع و تعریف علی الوجه الموافق للمطلوب » ماده ۳۹۰
از آن جایی که در عقد استصناع مبیع در زمان وقوع عقد موجود نمی باشد، برای رفع جهالت از موضوع معامله و دفع غرر لازم است، ویژگی های مبیع به طور کامل تعیین شود، تا مستصنع بداند در مقابل چه چیزی عوض پرداخت می کند و صانع از ویژگی های کالایی که باید بسازد، آگاه باشد. بدین منظور در هنگام وقوع عقد باید سفارش دهنده، جنس، وصف، نوع و مقدار مورد معامله را تعیین کند و می توان گفت از این حیث عقد استصناع شبیه به سلم یا بیع کلی است.
۱-۵٫ پرداخت ثمن
ماده ۳۹۱ در این باره بیان می کند: «لا یلزم فی الاستصناع دفع الثمن حالاً، ای وقت العقد»
قانون گذار در این ماده وجه تفاوت استصناع و سلم را بیان کرده و می گوید بر خلاف سلم که لازم است ثمن در مجلس عقد به طرف مقابل پرداخت شود، در استصناع، مستصنع اجباری به پرداخت ثمن حین المجلس ندارد. البته می تواند ثمن را به صورت حال پرداخت کند، ولی چنین چیزی در استصناع معمول نیست.
شارح المجله ذیل این ماده می نویسد، چنان که قبلاً بیان کردیم در مواردی که قراردادی تبدیل به سلم می شود در این صورت لازم است قبل از جدائی طرفین ثمن پرداخت گردد.[۳۸]
۱-۶٫ اذا انعقد الاستصناع فلیس لاحد العاقدین لرجوع عنه و اذا لم یکن المصنوع علی الاوصاف المطلوب المبینه کان المستصنع مخیرا
زمانی که استصناع منعقد می شود، هیچ یک از طرفین نمی توانند از آن رجوع کنند، اما در صورتی که کالای ساخته شده، خصوصیات کالای سفارش داده شده توسط مستصنع را نداشته باشد، مستصنع خیار فسخ دارد.
قانون المجله با وجود این که قانونی مبتنی بر فقه حنیفه محسوب می شود؛ بر خلاف دیدگاه مشهور حنفی ها که استصناع را عقدی جایز می دانند، به صراحت بر عدم امکان رجوع از این قرارداد برای طرفین، اشاره کرده است که این امر دلالت بر لزوم عقد مذکور دارد.
البته قانون در ادامه حالتی را از این قاعده کلی استثناء کرده و می گوید چنان چه «مصنوع»، اوصاف مورد نظر مستصنع را که قبلاً آ ن را به صراحت مشخص نمود، نداشته باشد، مستصنع شده بود و در وی برای خرید کالا رغبت ایجاد کرده، با ساختن کالائی بر خلاف آن ویژگی ها از بین رفته است. فلذا سفارش دهنده از قبول آن خوداری کند[۳۹]
پس بنابراین با توجه به علتی که برای امکان رجوع مستصنع بیان شد، به این نتیجه می رسیم که در هیچ صورتی برای صانع امکان رجوع وجود نخواهد داشت؛ چرا که به صورت مشخص، کالائی که باید به او تحویل داده شود در ابتدای عقد، تعیین شده است و اگر خلاف این باشد، عقد باطل خواهد بود.
همان طور که قبلاً هم بیان کردیم، عقد استصناع بر خلاف بیع، با فوت صانع و یا مستصنع باطل خواهد شد و علت این امر هم آن است که، استصناع از جهاتی به اجاره شبیه است و در اجاره اشخاص هم قرارداد با موت احد طرفین منفسخ می شود.
- دیدگاه سنهوری
سنهوری مشهورترین حقوقدان مصری در کتاب مصادر الحق خود که به مقایسه حقوق اسلامی و حقوق غربی پرداخته است؛ در ذیل بحث از معامله کالائی که در زمان انعقاد عقد موجود نیست، ولی در آینده به وجود خواهد آمد، پس از ذکر بیع سلم، از استصناع نام می برد و درباره ماهیت و آثار آن به بحث می پردازد.
۲-۱٫ماهیت استصناع:
این حقوق دان برجسته مصری درباره ماهیت استصناع چنین می نویسد:«الاستصناع هو ایضاً کالسلم ضرب من ضروب بیع المعدوم»
بنابراین به عقیده وی استصناع، نوعی معامله شیء معدوم است که هنوز به وجود نیامده و هرچند شبیه به سلم بوده و لیکن از جهاتی با آن متفاوت است. وی در تبیین تفاوت استصناع و سلم بیان می دارد که در سلم، مبیع دینی است، ذمه بایع آن را متحمل می شود؛ فلذا باید آن دین از اجناسی باشد که قابل کیل کردن، وزن کردن، ذرع کردن و شمردن(البته به نحوی که افراد آن نزدیک به هم باشند نظیر گردو و تخم مرغ ) باشد. اما در استصناع، بیع عین است نه دین کما این که می بینیم در ساخت وسایل و یا بافتن لباس استفاده می شود؛ ولی با این وجود باید گفت که در استصناع عین موجل است و ذمه صانع آن را حمل می کند. وی پس از تعیین تفاوت استصناع و سلم به وجه تفاوت این عقد با اجاره اشاره می کند و می نویسد استصناع همان طور که گفتیم بر عین منعقد می شود و موضوع آن عین است؛ نه عملی که صانع انجام می دهد و این وجه افتراق صانع در استصناع از اجیر در عقد اجاره است.[۴۰]
وی برای جواز استصناع، بیان جنس، نوع، اندازه و وصف مبیع را لازم می داند، چرا که مبیع باید معلوم باشد و در غیر اینصورت معامله باطل خواهد بود.
۲-۲٫مورد عقد استصناع
وی درباره مواردی که می توان بر آن عقد استصناع را منعقد کرد می گوید: از آن جا که استصناع بر استحسان، جایز است نه بر اساس قیاس و علت استحسان این است که مردم در همه اعصار بر اساس آن معامله می کردند و مورد نهی قرار نمی گرفتند و بنابراین اجماع بر جواز آن شکل گرفته است، پس در نتیجه استصناع تنها درباره مواردی نظیر کفش و ظروف که مردم با استصناع بر آن معامله می کردند، صحیح است و استفاده از آن در مواردی که بر آن معامله نشده، جایز نیست؛ زیرا در مواردی که معامله استصناع بر روی آن صورت نگرفته لازم است از قیاس استفاده شود و ما اگر بخواهیم بر مبنای قیاس عمل کنیم، باید حکم به بطلان چنین معامله ای بدهیم چرا که بیع شی ء معدوم باطل است.[۴۱]
۲-۳٫ لزوم و جواز عقد: وی انعقاد عقد استصناع را با تحقق ایجاب و قبول از سوی مستصنع و صانع دانسته و برای طرفین عقد دو مرحله تصور می کند:
۱٫مرحله اول از زمان انعقاد عقد است تا زمانی که مستصنع کالای ساخته شده را می بیند.
۲٫مرحله دوم زمانی است که این رویت اتفاق می افتد.
در مرحله اول عقد از سوی طرفین معامله جایز است؛ به نحوی که صانع می تواند از ساختن کالا خودداری کند و یا کالا را قبل از این که مستصنع ببیند، به دیگری بفروشد. از سوی دیگر هم مستصنع می تواند قبل از رویت مصنوع، از عقد رجوع کند.
در مرحله دوم یعنی بعد از رویت مصنوع توسط مستصنع، اختیار بر هم زدن معامله تنها برای مستصنع خواهد بود نه برای صانع و علت این است که کالائی که قرار است ساخته شود، گرچه در زمان عقد معدوم است و لیکن به سبب استحسان، شرعاً موجود در نظر گرفته می شود و چنانچه فردی کالائی بخرد که قبلاً آن را ندیده است، هنگامی که آن را مشاهده کند، خیار خواهد داشت، ولی بایع همانطور که گفتیم در این مرحله خیار ندارد، چرا که کالائی را فروخته که ندیده است و چنین شخصی خیار خواهد داشت.
علت حکم به جواز عقد از سوی مستصنع این است که اگر حکم به لزوم از طرف او دهیم به ضرر وی خواهد بود، چرا که ممکن است صانع مصنوع را به خوبی نساخته باشد و یا مستصنع نسبت به آن چه صانع ساخته رضایت نداشته باشد، لذا اگر قائل به لزوم عقد باشیم و مستصنع بخواهد با پولش کالا را از دیگری بخرد، به ضرر وی خواهد بود، و لیکن در مقابل لازم بودن عقد از جانب صانع به ضرر وی تمام نمی شود، چرا که اگر مستصنع رضایت هبه مصنوع نداد، وی می تواند کالا را به دیگری بفروشد.
۲-۴٫تعیین مدت در استصناع:
آن چه در باب استصناع گفتیم در صورتی است که اجلی برای تحویل آن تعیین نکرده باشیم، پس چنان چه مهلتی تعیین شده باشد، بر اساس رای ابوحنیفه تبدیل به بیع سلم خواهد شد. بنابراین باید شرایط سلم در آن رعایت گردد. در نتیجه باید ثمن را در مجلس پرداخت کند و این معامله حتی در آن چه که نسبت به آن قبلاً قرارداد ساخت متداول نبوده، صحیح خواهد بود و معامله از دو طرف لازم است و هیچ کدام خیاری برای بر هم زدن قرارداد ندارد. در مقابل عده ای قائلند که در صورت تعیین مدت در چنین مواردی استصناع به قوت خود باقی خواهد بود و لیکن مدت را برای تعجیل در نظر می گیریم نه اجل تا تبدیل به عقد سلم شود.[۴۲]
۲-۵٫ ایرادات استصناع:
سنهوری در پایان مبحث از استصناع متذکر این مطلب می شود که با فرض رعایت همه مسائلی که برای استصناع بیان داشتیم، دو عیب عمده در این عقد وجود داردکه عبارتند از:
- همان طور که دیدیم این عقد در مرحله اول از سوی دو طرف معامله جایز است، پس به وعده نزدیک تر است تا به بیع، کما این که برخی از فقها آن را وعده به انجام معامله دانسته اند. البته باید گفت که ابویوسف به نحو قاطع و محکم قائل به لزوم استصناع از ابتدای وقوع عقد است.
- در صورتی که برای آن اجل و مدتی تعیین شود، تبدیل به عقد سلم خواهد شد و در نتیجه
ثمن باید فوراً پرداخت گردد.[۴۳]
- دیدگاه محمصائی
دکتر صبحی محمصائی نیز که از حقوقدانان حنفی است، در کتاب قوانین فقه اسلامی،همانطور که قبلاً بیان داشتیم، متعرض عقد استصناع شده و می نویسد:«استصناع مقاوله ای است که واقع می شود با اهل صنعت که چیزی درست کنند. در این عقد عامل صانع و مشتری را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند، بنابراین عقد، شئیئ مصنوع نتیجه عمل و عینی است که صانع تسلیم مستصنع می کند و به طوری که ملاحظه می شود مصنوع در هنگام انعقاد عقد موجود نیست و در آینده درست شده، تحویل می شود. مع ذلک این عقد را فقها استحساناً و استناداً به سنت و اجماع تجویز نموده اند.[۴۴]
با توجه به آنچه دیدگاه اهل سنت درباره استصناع گفته شد به این نتیجه می رسیم که فقهای مذاهب چهارگانه، عقد استصناع را به عنوان عقدی صحیح پذیرفته اند، لکن اختلاف دیدگاه در ماهیت آن دارند. مالکی ها و شافعی ها آن را ملحق به بیع سلم می دانند و حنبلی ها استصناع را همان بیع سلم می دانند و حنفی ها بر خلاف بقیه مذاهب آن را با ذکر دلایل خود بیع مستقل و یا عقدی مستقل به حساب می آورند.
بند دوم:فقهای امامیه
صاحب نظران فقه امامیه در ارتباط با قرارداد استصناع به دو گروه تقسیم می شوند، گروهی چون شیخ طوسی و طبرسی به ظاهر قائل به بطلان قرارداد استصناع هستند، در مقابل گروه دوم اصل قرارداد استصناع را به عنوان قرارداد صحیح می پذیرند، لکن در تبیین ماهیت آن اختلاف نظر دارند.
در این قسمت، ابتدا دیدگاه قائل به بطلان عقد را بررسی می کنیم و سپس دیدگاه کسانی که استصناع را قراردادی صحیح می دانند، بیان خواهیم کرد.
الف: استصناع قرارداد باطل
-شیخ طوسی در مساله ۳۳ کتاب خلاف در باب سلم در باره استصناع می گوید:
«استصناع اخفاف و انعال و الاوانی من الخشب و اصفر و الرصاص و الحدید، لا یجوز و به قال الشافعی و قال ابوحنیفه: یجوز، لان الناس قد اتفقوا علی ذلک. دلینا علی بطلانه: انا اجمعنا علی انه لا یجب تسلیمها، و انه بالخیار بین التسلیم و رد الثمن و المشتری لا یلزمه قبضه، فلو کان العقد صحیحا لما جاز ذلک و لان ذلک مجهول غیر معلوم بالمعاینه و لا موصوف بالصفه فی الذمه، فیجب المنع منه.»[۴۵]
«استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی، مسی و آهنی، جایز نیست و شافعی نیز قائل به عدم جواز است و لیکن ابو حنیفه می گوید جایز است؛ زیرا مردم بر جواز آن اتفاق دارند. دلیل ما بر بطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، بر سازنده واجب نیست که شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را بر گرداند، از طرفی، قبض آن بر مشتری لازم نیست و اگر این عقد صحیح می بود، نباید چنین باشد، دلیل دیگر ما بر بطلان استصناع آن است که کالای سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن و عقد بر مجهول ، ممنوع است»
- طبرسی نیز در کتاب « الموتلف من المتخلف بین ائمه السلف» ضمن بیان استصناع، همان دیدگاه شیخ طوسی را بیان کرده و قاتل به عدم جواز آن در ظاهر شده است.[۴۶]
در مقابل این دیدگاه که در ظاهر قائل به بطلان استصناع هستند، عده ای از فقها استصناع را عقدی صحیح و لیکن جایز (غیر لازم) دانسته اند، همچنان که ابن حمزه در الوسیله می گوید:«و من استصنع شیاً قبل و فعل الصانع کان مخیراً بین التسلیم و امنع ، و المستصنع بین القبول و الرد.»
«کسی که سفارش ساخت چیزی را بدهد و صانع آن را بسازد، مخیر است که کالای ساخته شده را تسلیم مستصنع کن ویا تحویل ندهد، هم چنین مستصنع مخیر بین قبول و رد کالای ساخته شده می باشد.»[۴۷]
و نظیر این دیدگاه را ابن سعید در جامع الشرایع دارد: و استصناع شی کالخف و فعله الصانع غیر لازم المستصنع و له رد.[۴۸]
در این جا باید گفت، قطع نظر از دلائل شیخ طوسی بر بطلان قرارداد استصناع، برخی از فقها دیدگاه شیخ طوسی را به معنای بطلان قرارداد نمی دانند، بلکه معتقدند مقصود شیخ نفی لزوم قرارداد است، نه بطلان اصل قرارداد، طبق این نظر، به عقیده شیخ طوسی، قرارداد استصناع عقدی صحیح، لکن جایز است و طرفین قرارداد می توانند آن را فسخ کنند یا به آن ملتزم باشند و در این راستا صاحب کتاب «موسوعه الفقهیه» در جمع بین نظرات شیخ طوسی و ابن حمزه و ابن سعید می گوید:
«ممکن است در توجیه کلام شیخ به خصوص با توجه به دو قول ابن حمزه و ابن سعید بگوئیم که احتمال دارد استصناع را به عنوان تعهدی ابندایی (مواعده) محسوب کنیم، که در آن صورت لازم الوفا نیست؛ اما می توان در ضمن عقد لازم خارج آن را واجب الوفا کرد.[۴۹]
افزون بر این ادله شیخ دچار اشکال است، دلیل اول ایشان بر بطلان استصناع اجماع است و این در حالی است که خیلی از فقهای سابق و معاصر ایشان معترض این مسئله نشده اند، علاوه بر این تمسک به اجماع منقول برای اثبات چنین مسائلی مشکل است، دلیل دوم ایشان ادعای مجهول بودن عین و اوصاف کالایی است که سفارش ساخت آن داده می شود، در جواب این استدلال نیز می گوئیم؛ طرفین قرارداد استصناع می توانند خصوصیات کالای سفارش شده را از همه ی جهات معین کنند، به طوری که هیچ ابهامی در آن نباشند، کما این که در غالب قراردادهای استصناع(به ویژه در عصر حاضر)، خصوصیات دخیل در قیمت و منابع طرفین به دقت تعیین و در قرارداد ثبت می شود. بنابراین دلیلی بر بطلان قرارداد استصناع به طور مطلق نداریم، هر چند ممکن است برخی مصادیق آن به دلیل فقدان برخی شرایط باطل باشد.[۵۰]
علاوه بر این همانگونه که دیدیم شیخ طوسی، شافعی را با خود هم نظر می داند. در حالی که دیدیم شافعی حالت خاصی از استصناع (ساختن کالا از دو عنصر) را جایز ندانسته بود. لذا به نظر می رسد، عدم جوازی که شیخ طوسی بیان کرده است نیز معطوف به آن مورد خاص باشد، چرا که در آن صورت، وجود غرر محتمل است.
ب: استصناع قرارداد صحیح
اغلب فقهایی که قرارداد استصناع را مطرح کرده اند، اصل آن را صحیح می دانند. هرچند در تعیین ماهیت و این که قراردادی لازم یا جایز است، اختلاف نظر دارند. قائلین به صحت قرارداد استصناع را می توان به چهار گروه تقسیم کرد:
- استصناع مصداقی از بیع سلف
برخی از فقهای شعیه، استصناع را از فروعات و مصادیق بیع سلف (سلم) می شمارند، به این معنا که سفارش دهنده، کالای را با اوصاف معینی از سازنده می خرد و سازنده متعهد می شود، تا در سررسید معین کالا را ساخته و تحویل دهد، این گروه از فقها تمام احکام و ضوابط بیع سلف را در استصناع جاری می دانند وبه همین جهت معتقدند، استصناع قراردادی لازم است و همانند سایر مصادیق سلف بایستی کل مبلغ ثمن در مجلس عقد پرداخت شود.
اگر قرارداد استصناع را از باب سلف بدانیم، شرط پرداخت کل ثمن در مجلس عقد، موجب محدودیت قرارداد استصناع می شود، چرا که در غالب موارد استصناع، در حین عقد بهایی پرداخت نمی شود، یا مقدار کمی از بها پرداخت می شود. در نتیجه غالب موارد استصناع باطل و فاسد خواهد بود.
آیت الله مومن از فقهیان شیعه بین انواع قراردادهای استصناع، فرق گذاشته و معتقدند؛ گاهی سفارش دهنده و سازنده پس از گفتگو میان خود، قراردادی امضاء می کنند که مطابق آن سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازاء قیمت مشخص به ملکیت سفارش دهنده در آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت، تملیک و تملک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این مورد تفاوتی بین قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود، جز اینکه کالای مورد معامله هنوز ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن از حقیقت بیع نمی شود. در این صورت باید تمامی شرایط صحت بیع، خواه شرایط خود عقد، خواه شرایط عوضین و یا شرایط فروشنده و یا خریدار را دارا باشد. پس اگر کالای مورد سفارش در حقیقت فروختن یک کالای موجود است. مشروط بر اینکه مقدار باقیمانده بدان ضمیمیه شود. این نوع معامله بیع شخصی است. اما اگر کالای مورد سفارش امر کلی باشد، مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقهیان، تمام شرایط بیع سلم از جلمه دریافت کل ثمن، باید موجود باشد.
سپس ایشان به بررسی ادله اشتراط پرداخت ثمن در مجلس عقد در قرارداد سلف می پردازند و همه را مخدوش می دانند و معتقدند همه ی ادله اشتراط قابل جواب است.[۵۱]
در این قسمت خلاصه آن استدال ها و جواب خها را بیان می کنیم.
الف. عدم صدق عنوان سلف یا سلم بدون پرداخت عوض
استدلال شده، سلف و سلم در لغت و عرف در مقابل نسیه است و از دید عرف سلف به آن است که تحویل کالا در آینده و تحویل ثمن، نقد باشد، پس بدون این شرط اصلاً عنوان سلف صدق نمی کند تا مشمول روایات بیع سلف بوده و صحیح باشد.
در جواب می توان گفت: اولاً از دید عرف قوام بیع سلف به این است که بر خلاف بیع نقد و نسیه، مبیع در آینده تحویل داده شود، اما این که پرداخت ثمن به صورت نقد یا نسیه باشد، مدخلیتی در صدق عنوان سلف ندارد. ثانیاً بر فرض که پرداخت نقدی ثمن شرط صدق سلف باشد؛ در نتیجه استصناع از عنوان سلف خارج می شود و این موجب فساد و بطلان نمی شود، چرا که عمومات صحت بیع از قبیل «احل الله البیع» (بقره، آیه ۲۷۵) و »تجاره عن تراض» (نساء، آیه ۲۹) برای صحت استصناع کفایت می کند.
ب: روایت » لایباع الدین بالدین»
مطابق روایتی که از پیامبر اکرم(ص) نقل شده حضرت فرمودند:
«لایباع الدین بالدین« یعنی دین در مقابل دین فروخته نمی شود.[۵۲]
مطابق این روایت هر بیعی که در آن عوضین (مبیع و ثمن)، هر دو مدت دار هستند، باطل خواهد بود.
در جواب می توان گفت: ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع و ثمن یا دست کم مبیع، قبل از انجام معامله دین باشد، به این معنا که کسی بخواهد بدهی خود را در مقابل بدهی دیگری معامله کند، بنابراین شامل معامله ای که در خود همان معامله، مبیع به صورت دین در می آید، نمی شود و مورد استصناع چنین است و سازنده، بدهی سابق خود را نمی فروشد تا بیع دین صدق کند بلکه مبیع کلی را با اوصاف معین می فروشد و بعد از تحقق معامله، تازه مبیع مصداق دین و به عهده فروشنده می شود. افزون بر این از برخی روایات سلف به دست می آید که، بیع سلف به دین درست است.[۵۳]
ج. روایت نهی النبی (ص) عن بیع الکالی بالکالی
اهل سنت روایتی از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده اند که بر اساس آن پیامبر (ص)، از بیع کالی به کالی نهی کردند، از آن جا که در قرارداد استصناع مبیع مدت دار است، اگر ثمن نیز مدت دار شود که به طور معمول چنین است، استصناع از مصادیق بیع کالی به کای خواهد بود.
د. اجماع
گرچه بیشتر فقهای شیعه و اهل سنت برای اثبات شرط پرداخت نقدی ثمن در بیع سلف به اجماع تمسک کرده اند. لکن احتمال مدرکی بودن اجماع و اینکه اجماع کنندگان تحت تاثیر ادله دیگر به ویژه احادیث نبوی، چنین فتوایی را داده اند، وجود دارد. در نتیجه اجماع به عنوان دلیل مستقل قابلیت استناد نخواهد داشت.
ه. سیره ی متشرعه
ادعا می شود سیره ی متشرعه بلکه بالاتر سیره ی عملی تمام مسلمانان بر این بوده است که زمانی معامله سلف را صحیح و قطعی می دانستند که خریدار کل ثمن را در مجلس عقد بپردازد، حتی می توان گفت: سیره ی عملی عقلا بر این است که هرگاه عوضین، هر دو به صورت مدت دار باشد، آن را مصداق بیع نمی دانند، بلکه آن را نوعی وعده برای معامله به حساب می آورند.[۵۴]
در جواب می توان گفت:
اولاً سیره ی عقلا چنین نیست، از زمان های قدیم به ویژه در عصر حاضر معاملاتی که ثمن و مثمن هر دو مدت دار هستند، بین عقلا رایج است. در بازارهای نفت، مواد اولیه و محصولات کشاورزی بیشتر معاملات از نوع قراردادهایی است که در آن عوض و معوض هر دو مدت دارند.
ثانیاً بر فرض که سیره ی متشرعه ی یا مسلمانان چنین باشد، به احتمال زیاد این سیره ناشی از فتاوای فقهاست.
ثالثاً بر فرض که سیره ی متشرعه، مسلمانان و عقلا در قرارداد سلف صحیح و قابل استناد باشد، مسلماً در قراردادهای استصناع و سفارش ساخت، سیره ی عقلا و مسلمانان و حتی متشرعه بر این است که کل ثمن یا بخش عمده ی آن بعد از تحویل کالا پرداخت می شود، بنابراین از دیدگاه عقلا و متشرعه، پرداخت نقدی ثمن شرط صحت بیع سلف نیست، یا شرط صحت هر سلفی از جمله استصناع نیست و یا استصناع از مصادیق سلف نیست. خلاصه این که با هیچ یک از ادله مذکور نمی توان اطلاق و عموماتی مثل «احل الله البیع»و «تجاره عن تراض» را نسبت به استصناع تقیید و تخصیص زد.
نکته ای که باقی می ماند، این که آیا استصناع با تمام انواع و موارد از مصادیق قرارداد بیع سلف است؟ در پاسخ می توان گفت، گرچه نوع دوم از انواع استصناع، جایی که مستصنع سفارش تولید تعدادی از کالاهای تولیدی سازنده را می دهد، می تواند از نوع بیع سلف باشد، امام سایر اوانع استصناع بویژه نوع اول که کالای نیمه تمامی را می فروشد و نوع چهارم که سفارش احداث پروژه خاصی با ویژگی های معین را می دهد، نمی تواند از مصادیق بیع سلف به حساب آید.[۵۵]
- استصناع به عنوان اجاره یا جعاله
برخی، قرارداد استصناع را از مصادیق اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله می دانند، بر اساس این دیدگاه، مستصنع، سازنده را برای ساختن کالایی که بر آن توافق کرده اند، اجیر می کند و به مقتضای قرارداد، مستصنع مالک عمل (کار) سازنده شده و به تبع آن، مالک حاصل کار (کالای ساخته شده) نیز خواهد بود.
امتیاز این دیدگاه نسبت به دو دیدگاه گذشته در این است که عوض استصناع (اجرت) می تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از آن دو باشد، که با عملکرد عرف شیعه و اهل سنت سازگار است که به مقتضای عقد اجاره، در صورت بطلان عقد، کالای ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهدبود و در مقابل ضامن پرداخت اجره المثل است که به طور عمومی برابر با قیمت کالای ساخته شده و عوض استصناع است.[۵۶]
درمقابل کاشف الغطاء در کتاب تحریر المجله با وجود این که در درباره ماهیت استصناع سخنی نگفته است آن را متمایز از اجاره اشخاص می داند. وی در ذیل بحث از اجاره عمل می نویسد:« عقد الاجاره علی العمل، و هنا اجیر کاستئجار الخدمه و العمه و العمله و استئجار ارباب الحرف و الصنائع من هذا القبیل، حیث ان اعطاء السلعه للخیاط مثلاً لیخیط ثوباً یصیر اجاره علی العمل کماان تقطیع الثوب علی ان السعله من اخیاط استصناع»[۵۷]
در تبیین استصناع به عنوان قرارداد اجاره یا جعاله دو اشکال اساسی وجود دارد که باید پاسخ داده شود.
۱٫لازمه ی اجاره بودن استصناع آن است که تلف کالا قبل از تحویل، از مال سفارش دهنده نه سازنده، در حالی که مطابق ارتکاب عرفی، تلف قبل از تحویل از مال سازنده است.
در جواب می توان گفت: به ارتکاب عرف، در چنین اجار ه ای، تحویل عمل (مورد اجاره) به تحویل کالاست و قبل از آن موضوع اجاره تحقق نیافته است.
۲٫مقتضای قرارداد اجاره و جعاله، تملیک منافع است نه اعیان. در حالی که کالای سفارش شده در قرارداد استصناع، عین است نه منفعت، پس تملیک آن نیازمند قراردادی چون بیع است.[۵۸]
در جواب می توان گفت: گرچه در قراردادهای اجاره و جعاله، موضوع قرراداد، کار و عمل است لکن در موارد زیادی این قراردادها منتهی به انتقال ملکیت اعیان نیز می شود. مانند معماری که با مصالح، ساخت و تحویل بنایی را به عهده می گیرد و یا آهنگر یا نجاری ساخت و تحویل در یا پنجره ای را به عهده می گیرد، در این موارد به تبع قرارداد، محصول نیز به ملکیت سفارش دهنده(موجر یا جاعل ) در می آید.
به نظر می رسد نظریه اجاره یا جعاله بودن قرارداد استصناع گرچه بر نوع چهارم استصناع، آن جا که سازنده ساخت و احداث پروژه ای را در مقابل مبلغ معین متعهد می شود، قابل انطباق است؛ کما این که می توان نوع سوم را با قدری مسامحه به عنوان اجیر کردن سازنده برای ساخت کالای مشخص قلمداد کرد، اما به دید عرف عرف موارد دیگر، مصداق اجاره یا جعاله نمی باشند و به ارتکاب عرف احکام اجاره یا جعاله را ندارد.[۵۹]
- استصناع به عنوان قرارداد مستقل
برخی استصناع را در مقابل بیع و اجاره، قرارداد مستقلی می دانند و معتقدند مفاد آن با بیع و اجاره یا ترکیب بیع و اجاره متفاوت است، به اعتقاد این گروه عقد استصناع عقدی است که به موجب آن سازنده متعهد می شود کالای خاصی را در مدت زمان معین ساخته و به سفارش دهنده تحویل دهد و سفارش دهنده نیز متعهد می شود در قبال آن، بهای مورد توافق را به سازنده بپردازد.[۶۰]
مزیت این دیدگاه آن است که اولاً همه انواع استصناع را شامل می شود، ثانیاً طرفین قرارداد می توانند نسبت به اوصاف کالا، کیفیت ساخت و تحویل، نحوه پرداخت بهاء و شرایط دیگر خارج از محدودیت های عقود معین بیع و اجاره تفاهم کنند.
اشکال اصلی این دیدگاه آن است که آیا عرف و عقلاء، استصناع را همانند بیع و اجاره، از اموری اعتباری و انشائی می دانند، یا استصناع را یک مفهوم تکوینی برای انجام یک مفهوم اعتباری به حساب می آورند؟
ممکن است گفته شود که استصناع از دید عرف، یک فعل اعتباری و انشائی نیست. بلکه یک فعل تکوینی است. در قالب انواع قراردادهای اعتباری قابل تحقق است، به این معنا که سفارش دهنده می تواند معامله را در قالب بیع شخصی( نسبت به مواردی که بخشی از کالا تحقق یافته و سازنده باید آن را کامل کرده و تحویل دهد ) یا درقالب بیع سلف (نسبت به مواردی که کالا به صورت کلی فی الذمه است) یا در قالب اجاره و جعاله (نسبت به مواردی که عمل ساختن نقش اساسی دارد) صورت دهد و در هریک از آن ها قالب ها، احکام و ضوابط آن ها را خواهد داشت.
اشکال این حرف آن است که اگر استصناع را یک فعل تکوینی برای انجا یک فعل اعتباری بدانیم، بایستی عرف و عقلا پشت سر استصناع، اقدام به انعقاد یکی از قراردادهای فوق الذکر کنند، در حالی که عرف به صرف استصناع بسنده کرده و معامله را تمام شده، تلقی می کند. بنابراین استصناع از دید عرف و عقلا یک فعل حقوقی و اعتبار خاص است و چنانکه توضیح داده شد، ماهیت آن نه از نوع تملیک کالا است که از انواع بیع باشد و نه از نوع تملیک کار است که از انواع اجاره باشد و نه ترکیب آن دو، بلکه ماهیت استصناع از سنخ تعهد به ساخت و تحویل یک کالا یا طرح معین در قبال مبلغی مشخص است.[۶۱]
- استصناع در قالب قرارداد صلح
با توجه به اهمیت و کاربرد استصناع در اقتصاد معاصر، که بخش مهمی از کالاها و طرح های عمرانی و خدماتی به صورت سفارش ساخت انجام می گیرد و با توجه به اختلاف نظرهای شدید که در ماهیت قرارداد استصناع هست، برای حل مساله بایستی از قراردادی که از یک طرف مورد توافق فقهای شیعه باشد و از طرف دیگر انعطاف لازم برای صور و حالات مختلف استصناع را پوشش دهد پیدا نمود. بر این اساس با توجه به توسعه ای که در قرارداد صلح وجود دارد، اشخاص، موسسات مالی و اعتباری، بانک ها، سازمان های دولتی و موسسات وابسته به دولت مانند شهرداری ها، می توانند تمام سفارش های ساخت خود را در قالب قرارداد صلح تنظیم کنند.
۴-۱٫ تعریف صلح
صلح قراردادی است که به موجب آن انسان با دیگری توافق می کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند، یا از طلب، یا از حق خود بگذرد که او هم در عوض، مقداری از مال، یا منفعت مال خود را به او واگذار نماید، یا از طلب، یا حقی که دارد بگذرد.[۶۲]
۴-۲٫ مزایای قرارداد صلح
در طراحی ابزار مالی استصناع بر اساس قرارداد صلح مزایای زیادی وجود دارد که برخی از آنها عبارتند از :الف. صلح قراردادی است لازم و جز با توافق طرفین یا موارد فسخ مشترک میان معاملات قابل بر هم زدن نیست.
ب. موضوع قرارداد صلح آن اندازه وسعت دارد که سفارش ساخت و طراحی انواع کالاها، پروژه ها، طرح های عمرانی، خدماتی، طراحی برنامه های آموزشی و تربیتی و طراحی و خلق آثار هنری و ارائه برنامه های نرم افزاری و غیره را در بر می گیرد.
ج. در قرارداد صلح، طرفین می توانند به هر نحوی که یخواهند روی اوصاف موضوع قرارداد و کیفیت پرداخت بهای آن از جهت زمان و مکان و نحوه ی پرداخت به توافق برسند.
د: در قرارداد صلح طرفین می توانند برای پرهیز از ضرر و زیان خود، انواع پیشامدها را پیش بینی کرده متناسب با آن شرط مناسبی چون شرط خیار فسخ بگنجانند.[۶۳]
ه: با انجام صلح در مقام معاملات از طرفی ما به نتیجه ای، که به جای آن معامله، صلح واقع شده است، دست پیدا می کنیم و از سوی دیگر از رعایت شرایط و احکام خاصه آن معامله مبری خواهیم بود.
به نظر می رسد اگر نتوان استصناع را به عنوان عقد مستقل کرد، می توان با تدوین با تدوین ضوابط حقوقی آن در قالب قرارداد صلح، اجرای آن از طرف اشخاص حقیقی و حقوقی را نهادینه کرد، کما این که مطالعه موارد عینی استصناع که در میان مردم رایج است و مطالعه حق و حقوقی که طرفین قرارداد برای خود معتقد هستند؛ مثل ، لزوم استصناع، تملیک کالا بعد از تحویل و اختیار سازنده در انتخاب مصادیق در زمان تحویل، نشان می دهد که گویا عرف نیز استصناع را درقالب یک قراردادی که حکایت از یک نوع توافق و تسالم بر ساخت و تحویل کالا در مقابل بهای معین است، انجام می دهند و این چیزی جرز همان صلح نیست، چرا که فقها تصریح دارند:
«در قرارداد صلح لفظ و صیغه خاصی معتبر نیست و هرلفظی که تسالم و سازش طرفین بر موضوعی را برساند کافی است.»[۶۴]
ج: دیدگاه فقهای معاصر درباره استصناع
فقهای معاصر در پاسخ به استفتائی که از ایشان درباره عقد استصناع شده است . هر کدام به نحوی در مقام پاسخ به ماهیت قرارداد استصناع پرداخته اند که در ادامه سئوالات مطرح شده و پاسخ فقها در این رابطه را بیان خواهیم کرد
متن استفتاء از قرار زیر است:[۶۵]
چنان که مستحضرید گاهی مردم عادی یا بنگاه های اقتصادی برای تهیه کالاهای مورد نیاز خود به سازنده آن کالاها سفارش ساخت می دهند. مانند سفارش ساخت در، پنجره، اتومبیل ، کشتی ، هواپیما ، خانه بیمارستان و… در این موارد سازنده طی قراردادی متعهد می شود، کالای مورد نظر را با مشخصات معین ساخته در تاریخ مشخص تحویل دهد و سفارش دهنده نیز متعهد می شود مبلغ معینی را طبق زمانبندی مشخص بپردازد.برای مواد اولیه و مصالح به عهده سازنده است. مستدعی است نسبت به سوالات زیر راهنمایی فرمایید:
س۱: آیا چنین قراردادی صحیح است؟
س۲: آیا این قرارداد که در کشورهای عربی به عقد استصناع معروف است در قالب یکی از عقود متعارف قرارداد می گیرد یا عقد مستقلی است؟
س۳: در صورتی که عقد استصناع عقد مستقل باشد، آیا عقد لازم است یا عقد جایز؟
علاوه بر سوالات مذکور از ولی معظم فقیه، چهار سوال دیگر در این زمینه شده است که عبارتند از:
س۴: در صورتی که عقد استصناع عقد مستقل باشد، چه نوع خیاراتی در آن جاری است؟
س۵: در صورتی که عقد استصناع عقد مستقل باشد، شرایط صحت آن چیست؟
س۶: آیا سازنده می تواند ساخت کالای مورد نظر را به دیگری واگذار نماید؟
س۷: آیا سازنده می تواند کالای ساخته شده ای را خریداری و به سفارش دهنده تحویل دهد؟
در پاسخ به این سوالات مراجع تقلید چنین پاسخ داده اند:
آیت الله بهجت:
عقد مذکور عقد اجاره است که استیجار کرده و شرایط اجاره را دارد و اگر عمل نکند به مقدار عمل اجرت می گیرد.
آیت الله جوادی آملی
عقد مزبور هرچند مرکب از چند عقد است، اما اگر مجموعاً تحت یک عقد قرار گیرند، مصداق یکی از عقود متعارف نبوده و عقد مستقل، صحیح و لازم الطرفین است.
آیت الله خامنه ای (مقام معظم رهبری):
ج۱) قرارداد مزبور از مصادیق بیع و شراء است و مشمول ادله ی صحت و نفوذ بیع است.
ج۲) عنوان بیع و شراء بر آن منطبق است، اگر چه شرایط بیع نسیه . بیع سلف را ندارد، زیرا شرایط مذکوره شرایط حکم است، نه قصد مقوم موضوع
ج۳) باز عقد لازم است.
ج۴) خیار شرط و خیار غبن در آن جریان دارد.
ج۵) همان شرایط عامه ی صحت بیع است.
ج۶) اگر شرط مباشرت خودش نشده باشد، می تواند به دیگری واگذار کند.
ج۷) اگر شرط مباشرت شخص خودش در ساخت آن نشده باشد، مانع ندارد ساخته ی دست دیگری را تهیه نماید و تحویل مشتری دهد.
در پاسخ به این سوالات مراجع تقلید چنین پاسخ داده اند:
آیت الله صافی گلپایگانی:
عقد پیش گفته می تواند تحت عنوان صلح،صحیح باشد و اگر این عقد واجد شرایط صلح باشد از عقود لازمه است.
آیت الله فاضل لنکرانی:
ظاهراً عقد مستقل به حساب آمده، مگر این که خیار در آن قرار دهند یا مشمول خیارات عامه باشد و شرایط کلی صحت معاملات، از جمله عدم جهالت باید در آن رعایت شود.
آیت الله مکارم شیرازی:
در صورتی این قرارداد صحیح است که جنس مورد نظر از تمام جهات تعیین شود و تمام پول را بپردازد. در غیر اینصورت یک قرارداد صوری است و به هنگام آماده شدن جنس برای تحویل، معامله نهایی صورت می گیرد و در این صورت احکام بیع را دارد.
آیت الله نوری همدانی:
این عقد صحیح است و می توانند تحت عناوینی چون بیع و اجاره قرارگیرد و می تواند عقد مستقلی باشد. این عقد، عقدی لازم است و شرایطی که در عقود لازم مانند بیع ضروری است، در آن نیز معتبر می باشد.
علاوه بر نظرات فوق که به صورت جداگانه از مراجعه معظم تقلید بیان داشتیم، عده ای دیگر از فقها نیز به اظهار نظر در این رابطه پرداخته اند که همگی بر صحت این عقد تصریح داشته، ولی درباره ماهیت آن اختلاف نظر دارند. این دسته از فقها همانند مراجعه معظم تقلید، ماهیتی نظیر اجاره، عقد مستقل و بیع را برای استصناع بیان کرده اند. همان طور که دیدیم آیت الله مکارم شیرازی استصناع را تنها در قالب عقد سلم قابل صحیح می دانند، فلذا بر طبق نظر ایشان لازم است که ثمن در مجلس عقد به صانع پرداخت شود و در غیر اینصورت صرفاً معامله ای صوری انجام شده است و لازم است پس از ساخت کالا معامله جدیدی در قالب بیع صورت پذیرد. در حالی که در عرف معاملاتی، همان طور که می دانیم در قرارداد استصناع معمولاً پرداخت ثمن در زمان انجام معامله صورت نمی گیرد و حداکثر قسمتی از ثمن به عنوان بیعانه در ابتدا به صانع پرداخت می شود.
اما با توجه به دیدگاه سایر مراجع معظم تقلید و فقها، استصناع عقدی لازم بوده و ماهیت یکی از عقود لازم و یا ماهیتی مستقل دارد و می توان پرداخت ما به ازای کالای ساخته شده را در زمانی غیر از زمان انعقاد قرارداد پرداخت.
در مجموعه با وجود ادله بیان شده به نظر می رسد استصناع از نظر فقهی همان طور که برخی از فقها به آن اشاره داشته اند، به عنوان عقدی مستقل قابل طرح بوده و متفاوت از بیع سلف و اجاره و جعاله است، اما با توجه به اختلاف نظری که در باره اهمیت این رابطه قراردادی وجود دارد، بهترین راه برای این که بتوان از قرارداد ساخت کالا طبق موازین شرعی استفاده کرد و از احکام و شرایط ویژه عقود مبری شد، این است که از استصناع در قالب عقد صلح استفاده نموده و شرایط ویژه استصناع نظیر پرداخت ثمن به طور موجل را در ضمن عقد صلح با طرف مقابل شرط نمائیم. البته این روش برای افرادی که مقلد آیت الله مکارم شیرازی هستند قابل استفاده نیست. چرا که همانطور که گفتیم ایشان استصناع را از موارد بیع سلم دانسته و در صورت عدم رعایت احکام سلم نظیر پرداخت ثمن در مجلس عقد، معامله را صوری می دانند.
بند سوم: حقوق ایران
الف : عقد استصناع
در حقوق ایران، صاحب نظران این علم چندان متعرض مطلب مذکور نشده و یکی از حقوقدانان که به صورت صریح به بحث استصناع پرداخته، دکتر لنگرودی است. ایشان پس از بیان تعریف استصناع، که قبلاً به آن اشاره کردیم،د درباره آن می گویند:
استصناع بیع است نه مواعده و این بدیهی است و این بیع فاقد عناصر بیع مالیس عندک است و مبیع در آن کلی فی الذمه است.
فرق نمی کند که عمل صانع قبل از دریافت سفارش، صورت گرفته باشد یا بعداً صورت دهد. پس اگر سفارش رسید و مورد تقاضا قبلاً در کارهای آماده صانع وجود داشته باشد، این هم مشمول بیع استصناع است. پس موجل بودن شرط عقد استصناع نیست(به عکس بیع سلم). همچنین دادن ثمن در مجلس عقد که شرط سلم است شرط بیع استصناع نیست.
شک نیست که مصلحت کامله در نهاد هر بیع، اقتضا لزوم را دارد. بحث لزوم بیع استصناع قابل مقایسه با لزوم عقد غائبین است و باید از تاریخ وصول سفارش، به رویت صانع لازم باشد و گرنه نظام این سفارش ها در هم می ریزد»[۶۶]
گرچه ایشان در رابطه با این عقد معترض مطالبی شده اند، و لیکن برخی بیانات ایشان درباره استصناع با واقعیت و حتی ذاتیات عقد استصناع سازگار نیست، به نحوی که بیان گر عدم آشنائی صحیح نویسنده مذکور با مطالب مورد بحث است.
اولاً ایشان مبیع را در عقد استصناع کلی فی الذمه می دانند، در حالی که می دانیم مبیع در اکثر موارد قرارداد استصناع کلی فی الذمه نبوده و خصوصیات مبیع کلی را ندارد، چرا که بنا بر تعریف قانونگذار در صورتی مبیع کلی است که صادق بر افراد عدیده باشد، و چه بسا بتوان گفت که چنان چه مبیع کلی باشد، باید آن را از مصادیق سلم بدانیم نه استصناع.
ثانیاً ایشان حتی در صورتی که مورد معامله استصناع قبل از قرارداد ساخته شده باشد، آن را از مصادیق عقد استصناع می دانند، در حالی که واضح است در این صورت معامله، قرارداد بیع بوده و تابع احکام بیع است.
برخی در مقاله خود در رابطه با ماهیت و لزوم یا جواز استصناع چنین می آورد: «دقت در مجموعه مباحث انجام گرفته در مورد استصناع، نشان می دهد که این تاسیس حقوقی ماهیت عقدی دارد و بر اثر تلاقی دو اراده انشایی سفارش کننده کالا و پذیرنده سفارش بوجود می آید. اگر چه نمی توان عدم دخالت صانع در تهیه مواد اولیه و تبعیت او از طرح و دستور مستصنع را در ساخت کالا همیشه حمل بر قرارداد مقاطعه کاری دانست ولی واقعیت آن است که ساخت یک کالای خاص به صورت عین شخصی و از روی نقشه ی پیشنهادی سفارش دهنده، در موارد محدودی به صورت بیع عین آینده تجلی می کند و در غالب موارد تراضی انجام گرفته به پیمانکاری شباهت بیش تری دارد؛ و لیکن در مواردی که تعهد صانع به ساخت و تحویل یک شیءکلی تعلق می گیرد که اوصاف خاص پیش بینی شده قابل تولید به صورت انبوه است، عمل حقوقی مورد نظر اصولاً در قالب بیع قابل توجیه است تا عقد دیگر در این صورت شاید نتوان عقد استصناع را از قلمرو بیع سلم که دارای گسترده ی وسیع است، خارج ساخت.
اختیار رجوع از سفارش در قرارداد استصناع نیز که برای سفارش دهنده ی کالا و یا صانع در مراحل مختلف تشکیل عقد تا مرحله ساخت و تحویل کالا مورد اشاره قرار گرفته است، نباید حمل بر جواز این عمل حقوقی گردد. مصلحت اساسی نهفته در طبیعت این قرارداد اقتضا دارد که آن را همواره به عنوان یک عقد لازم تلقی کرده و بدین ترتیب پیدایش روزنامه های نقض تعهد و ایراد ضرر به طرف مقابل عقد را مسدود ساخته و موارد خروج از رابطه ی عقدی را محدود به اقاله و یا وجود خیار سازیم.[۶۷]
ب: موارد مشابه
سایر حقوق دانان معروف و صاحب نظر، در کتب خود بیش تر به بحث در ذیل بیع سلم و معامله کلی فی الذمه پرداخته اند و در مواردی نیز که از حیث ظاهری، موضوع شباهت زیادی به عقد استصناع داشته است، عنوان دیگری نظیر « پیش فروش» را بیان کرده و درباره ماهیت پیش فروش را بیان کرده و درباره ماهیت پیش فروش به بحث پرداخته اند. حقوق دانان این موضوع را در ذیل شرط موجود بودن مبیع و همچنین تفاوت بیع و اجاره ذکر کرده اند.
دکتر کاتوزیان، در بیان تفاوت بیع و اجاره اشخاص به ذکر این مطلب می پردازد که: چنان چه می دانیم صنعت گران و هنرمندان بیش از دیگران در انتخاب ابزار و مصالح کار خود بصیرت دارند و به همین جهت در بیش تر قراردادهائی که برای انتقال ساخته های خود می بندند، تهیه وسائل را نیز به عهده می گیرند و نتیجه کار را واگذار می کنند. در این شرایط این سوال پیش می آید که این قراردادها تابع بیع است یا اجاره؟
برای پاسخ به این سوال باید دانست که هدف اصلی در بیش تر این پیمان ها انتقال نتیجه کار است و به همین جهت عرف نیز آن ها را بیع می شناسد. چنان که اگر موسسه ای ساختن چند اتومبیل یا کشتی و هواپیما را به کارخانه ای سفارش دهد، هیچ کس در بیع بودن عقد تردید نمی کند، جز اینکه عقد در چنین موردی عهدی است و مبیع در آینده باید تهیه شود. با وجود این، اگر ارزش کاری که در اشیاء به کار می رود به اندازه ای زیادتر از مصالح به کار رفته باشد که بتوان موضوع اصلی توافق را بهره برداری از کار و هنر طرف قرارداد دانست، باید رابطه حقوقی را تابع اجاره کرد. برای مثال ارزش کاری که هنرمند نقاش انجام می دهد، چنان با رنگ و بومی که به کار برده تفاوت دارد که نمی توان گفت او رنگ و روغن و تابلو می فروشد، باید پذیرفت که موضوع عقد کار و ابداع هنرمند است.[۶۸]
ایشان همچنین در بحث از شرط موجود بودن مبیع، در دو مورد وجود این شرط را لازم ندانسته است، که یکی از این موارد همان طور که می دانیم مبیع کلی است. علاوه بر این وی مواردی را که خریدار ساختن کالای معینی را به فروشنده سفارش می دهد، مستثنی از لزوم وجود این شرط می داند و می نویسد «در این مورد نیز عقد بیع عهدی است و در اثر عقد، مالی به خریدار تملیک نمی شود، بلکه فروشنده عهده دار تهیه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلی است. بنابراین، اگر شرکتی از کارخانه هواپیماسازی ده فروند هواپیما بخرد، که ظرف دو ماه تحویل داده شود. ضرورتی ندارد که هنگام امضای قرارداد، کارخانه هواپیما را اماده داشته باشد. ولی اگر پس از امضای پیمان کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده ی آن منحل شود، بیع باطل خواهد شد.
در این فرض نیز می توان توافق کرد که هواپیمای ساخته شده بتدریج که وجود پیدا می کند به ملکیت خریدار درآید تا فروشنده نتواند آن چه را به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد.[۶۹]
دکتر حسن امامی نیز در این رابطه می نویسد: ماده ۳۶۱ ق.م می گوید« اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است ماده مزبور اگر چه در مورد بیع می باشد ولی خصوصیت بیع، بطلان آن را ایجاب نمی نماید و حکم مزبور از نظر طبیعت عقد تملیکی است.
در عقد عهدی هم چنان که مالی می تواند مورد تعهد قرار گیرد که در حین عقد موجود باشد، می تواند نیز مالی قرار گیرد که پس از عقد موجود شود، مثلاً کارخانه اتومبیل سازی می تواند تعهد کند که چندین اتومبیل دو سال آینده را طبق عکس و نقشه ساخته و تحویل دهد.[۷۰]
علاوه بر مطالب فوق که به طور کلی از منظر حقوق دانان بیان شد، باید گفت آن چه از حیث موضوع به استصناع شبیه است، پیش فروش آپارتمان و قرارداد پیمانکاری است که به بررسی آن می پردازیم.
- پیش فروش آپارتمان
در این فرض فروشنده مال موجود را نمی فرود بلکه ملتزم به ساختمان و تحویل آپارتمان مورد توافق می شود و بهای آن را به اقساط از خریدار می گیرد. در واقع با پول همین اقساط خریداران است که ساختمان بنا می شود. در این صورت باید به این سوال پاسخ داد که آیا قرارداد، سند فروش است یا قراردادی است درباره فروش ؟
پاسخ مرسوم این است که تعهد به فروش است یعنی فروشنده ملتزم می شود که ساختمان را بر طبق شرایط پیمان بسازد و به طرف دیگر بفروشد. در نتیجه پیش از پایان ساختمان و انتقال آن خریدار هیچ حق عینی ندارد و فقط طلبکار از فروشنده است.[۷۱]
ولی در فرضی که دو طرف می خواهند بدین وسیله بیع را واقع سازند، تحلیل قرارداد به تعهد به فروش، تفسیری است دلبخواه که بر دو طرف تحمیل می شود.
در تحلیل این مطلب باید بین موردی که دو طرف می خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند یا بنای آنان بر تملیک مال موجود است، با فرضی که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از وجود آن فراهم آورند، تفاوت قائل شد.
در مورد نخست چون حق قائم به معدوم نمی شود طبیعی است که تراضی دو طرف درباره فروش مالی که وجود خارجی ندارد، عقیم ماند. ماده ۳۶۱ ناظر به همین فرض است.
در فرض دوم نفوذ عقد با اشکال پیشین روبه رو نمی شود. زیرا حق مالکیت پس از ایجاد انتقال می یابد و همچنین بر معدوم استوار نمی شود.
تنها اشکالی که تصور می شود امکان جدائی سبب از اثر است بدین بیان که ذات سبب عقد بیع اقتضا دارد که بی درنگ موثر افتد و مسبب را بوجود آورد و تراضی نمی تواند بین این دو ملازم منطقی فاصله اندازد. ولی این اشکال نیز قابل دفع است؛ زیرا در امور اعتباری، چگونگی و زمان و شرایط تاثیر سبب در اختیار سازنده آن است. دو طرف می توانند سببی بر پا سازند که تاثیر سبب را معلق به وجود مبیع در آینده کنند. به ویژه ناظر به مبیع آینده است، بیع مال کلی است که دو طرف به عین خارجی موجود نظر ندارد، بلکه مقدار و جنس و وصفی را در نظر می گیرند و فروشنده به ابتکار خود، مورد انتخاب را به خریدار می دهد. همچنین است در وصیت نسبت به مال آینده که ماده ۸۴۲ ق.م درباره امکان آن صراحت دارد و می گوید: « ممکن است مالی که هنوز موجود نشده است، وصیت نمود» و همین طور است تملیک منفعت در اجاره.
گذشته از ارائه نمونه های تملیک مال اینده، تامل بیش تر در منوضوع ماده ۳۶۱ ق.م نشان می دهد که حکم ناظر به فرض نخست است. در فرض دوم، مبیع عین معین نیست. زیرا، نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتکار و انتخاب فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن تاثیر دارد. در قرارداد فروش اپارتمان نمای کلی و ابعاد و مساحت آن معین می شود ولی اجرای نقشه ساختمان انتخاب ابزار مصالح ساختمانی وغیره با فروشنده است. پس نمی توان مبیع را در حکم عین معین دانست. مبیع چیزی میانه معین و کلی است و در تقسیم بندی مبیع به کلی شباهت بیش تر دارد. منتها در این فرض با ساخته شدن آپارتمان، مبیع وجود خارجی و معین پیدا می کند و سببی که فراهم آمده است، در تملیک آن موثر می شود و خود به خود به خریدار تعلق می یابد.
بدین ترتیب باید پذیرفت که در فروش آپارتمان بدین صورت، پس از پایان کار، عین ان چه ساخته شده به ملکیت خریدار در می آید و او می تواند به این حق عینی در برابر طلبکاران فروشنده و هر خریدار دیگر استناد کند. به همین قیاس اگر ساختن کالای معینی به کارخانه سفارش داده شود. پس از انجام دادن سفارش، عین ساخته شده به خریدار تعلق پیدا می کند و فروشنده حق ندارد از تسلیم آن خودداری کند.[۷۲]
تملک آپارتمان پس از پایان ساختمان با این که از سوء استفاده های ارادی فروشنده می کاهد.برای تامین حقوق خریداران کافی نیست. احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از فعالیت بازایستد. در این صورت آن چه ساخته شده از آن او و طلبکاران است و مصرف کننده تنها می تواند اقساطی را که به عنوان بهای مبیع پرداخته است پس بگیرد. برای جلوگیری از این وضع آیا در قرارداد می توان شرط کرد که مبیع در حال ساختمان به تدریج به ملکیت خریدار در می آید؟ نفوذ این شرط را به رویه قضائی در فرانسه و حقوق انگلیس پذیرفته و در قرارداد ساخت کشتی ها شایع است. به نظر می رسد که در حقوق ما نیز نافذ باشد. زیرا، اگر تعلیق تملیک به ساخته شدن کامل آپارتمان پذیرفته شود. ساخته شدن جزئی از مبیع نیز از همان گونه است.
به موجب این شرط خریدار بی درنگ ملک سهم مشاع خود را از زمین می شود، زیرا مبیع موجود و قابل تملیک است در مورد ساختمان نیز هر اندازه که ساخته شود خود به خود به ملکیت خریدار در می اید. در نتیجه، مبیع دور از دسترس طلبکاران باقی می ماند و فروشنده نیز پیش از پایان کار نمی تواند ساخته خود را به دیگران بفروشد. [۷۳]
صفائی نیز درباره پیش فروش آپارتمان معتقد به حصول ملکیت تدریجی برای مشتری هستند و بیان می کنند که در ابتدا، افرادی که اقدام به پیش خرید آپارتمان می نمایند به صورت مشاع در زمین مالک بوده و با ساخته شدن هر قسمت از آپارتمان، بر آن قسمت نیز مالک خواهند شد.[۷۴]
۲٫قرارداد مقاطعه کاری
در قرارداد مقاطعه کاری نیز، در مواردی که تهیه مصالح با خود پیمان کار است، شباهت زیادی بین این قرارداد و عقد استصناع مشاهده می شود. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسند:
استقلال نسبی مقاطعه کاری در چگونگی اجرای تعهدی که دارد، پاره ای از اقسام اجاره اشخاص را به بیع نزدیک می سازد، چندان که به درستی نمی توان تشخیص داد که پیمان حاکم بر رابطه دو طرفه اجاره است یا بیع. این تردید، بویژه در جائی پیش می آید که صنعت گر یا هنرمندی مصالح کار را نیز خود تهیه می بیند. در این گونه امور بیش از هر چیز باید به قصد مشترک طرفین اهمیت داد و درباره اماره این قصد همانطور که قبلاً گفته شد، باید عمل کرد(چنان چه هدف اصلی در این پیمان ها انتقال نتیجه کار باشد و به همین جهت عرف نیز آن ها را بیع می شناسد، بر اساس قواعد بیع عمل می کنیم اما با وجود این، اگر ارزش کاری که در اشیاء بکار می رود به اندازه ای زیادتر از مصالح به کار رفته باشد که بتوان موضوع اصلی توافق را بهره برداری از کار و هنر طرف قرارداد دانست، باید رابطه حقوقی را تابع اجاره دانست[۷۵]
با توجه به مطالب مذکور در رابطه با عقد استصناع و مصادیق مشابه در دیدگاه صاحب نظران حقوق ایران، به نظر می رسد گرچه استصناع به عنوان یک عقد مستقل در مباحث حقوقی مطرح نشده است و کسانی نیز که خواسته اند آن را در ذیل بیع بگنجانند یا قائل به بطلان آن شده و یا آن را از مصادیق بیع سلم دانسته اند و ضوابط بیع کلی را بر آن بار کرده اند؛ و لیکن می توان این رابطه قراردادی را همانطور که در دیدگاه های فقهی نیز بیان کردیم، بر اساس ماده ۱۰ ق.م که قراردادهای خصوصی را نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ می داند،در قالب عقدی مستقل تحلیل کرده و قائل بر صحت چنین قراردادی باشیم.
در این صورت علاوه بر صحت قرارداد و عدم امکان ابطال آن می توان در مواردی که اختلاف نظر بین صاحبنظران در فقه و حقوق وجود دارد(نظیر لزوم یا جواز قرارداد، لزوم پرداخت ثمن در مجلس و…)، با آوردن ضوابط مورد نظر در ضمن قرارداد، از منازعات احتمالی پس از وقوع قرارداد جلوگیری کرد.
البته در حقوق ایران نیز مانند فقه امامیه، می توان از قواعد و مقررات ویژه عقد صلح برای انعقاد استصناع استفاده کرد و این عمل حقوقی را در قالب عقد صلح، محقق ساخت.
مبحث دوم : ابزار های مالی (صکوک)
گفتار اول: تعریف ابزارهای مالی (صکوک)
برای شناخت هر چیز لازم است انسان در ابتدا با حقیقت آن موضوع آشنا شود و این امر از طریق تعریفی که متکلم در آن رابطه ارائه می دهد، حاصل می گردد. به همین سبب در ابتدای بحث از ابزارهای مالی (صکوک)، به بیان تعریف لغوی و اصطلاحی واژه »صک » که در لغت نامه ها و کتب فقهی و حقوقی برای ابزارهای مالی مورد استفاده قرارگرفته، می پردازیم.
بند اول: تعریف لغوی
در رابطه با معنای لغوی واژه «الصک»، اصحاب لغت مطالبی ذکر کرده اند، که در ذیل به آن اشاره می کنیم:
-لغت نامه المنجند واژه «الصک» را چنین معنا کرده است: کتاب نامه، رسید دریافت پول و خیره، معرب کلمه چک است و برای جمع آن از کلمه صکوک، اصک و یا صکاک استفاده می شود[۷۶]
-دایره المعارف قاموس عام لکل فن و مطلب در ذیل کلمه «الصک» چنین بیان می کند: صک به معنای سند و سفتجه(سفته) و معرب واژه چک در فارسی به معنای سند و حواله و حکم است. اعراب این کلمه را توسعه داده و آن را در کلیه انواع حوالجات و تعهدات به کار برده اند. آن ها این واژه را بر کتاب به صورت عام و بر سند اقرار به مال به صورت خاص اطلاق کرده اند. در عرف عرب این کلمه شامل حواله، انواع سفته، سند و هر آنچه که تعهد یا اقراری از آن افاده شود، می گردد.[۷۷]در فرهنگ های لغت فارسی نیز به این کلمه اشاره شده است.
– فرهنگ لغت دهخدا چنین آورده است: ریشه آن حروف]ص ک ک [ بوده و به معنای چک، نامه و یا قباله هاست.[۷۸]– و در فرهنگ معین در ذیل این کلمه بیان شده که معرب کلمه چک بوده و دارای دو معنای ۱- چک و برات ۲-نامه و قباله است.[۷۹]
بند دوم: تعریف اصطلاحی
-در کتاب الموسوعه الفقهیه درباره معنای اصطلاحی «صک» چنین آمده است: هو الکتاب الذی یکتب فیه المعاملات و الاقاریر و وقائع الدعوی[۸۰]
– همچنین در کتاب ترمینولوژی حقوق در ذیل کلمه «صک» علاوه بر معنای لغوی آن چنین آورده شده است:
در فقه هر سند را صک گویند مانند صک اقرار، صک بیع، صک طلاق، صک قدیم (= کهنه قباله) و صک ضیعه(=سند غیر منقول)، صک وقف[۸۱]
-کمیته تخصصی فقهی بورس اوراق بهادار نیز در مصوبه خود در تعریف صکوک چنین مقرر کرده است:
«اوراق بهادار اسلامی(صکوک)، اوراق بهاداری هستند که بر اساس قراردادهای شرعی منتشر می شوند و نشان دهنده مالکیت مشاع دارندگان آن، در دارایی مبنای انتشار اوراق می باشند.
-
- و در نهایت، استاندارد شریعت شماره ی ۱۷ سازمان حسابداری و حسابری نهادهای مالی اسلامی صکوک را این گونه تعریف کرده است:
گواهی هایی با ارزش اسمی یکسان که پس از اتمام عملیات پذیره نویسی، بیان گر پرداخت مبلغ اسمی مندرج در آن توسط خریدار به ناشر است و دارنده آن مالک یک یا مجموعه ای از دارایی ها، منافع حاصل از دارائی و یا ذینفع یک پروژه یا یک فعالیت سرمایه گذاری خاص می شود.[۸۲]
با توجه به معانی اصطلاحی ارائه شده و همچنین معانی لغوی که به معنای اصطلاحی نزدیک است، می توان برای اوراق بهادار یا صکوک از نظر حقوقی چنین تعریفی ارائه کرد:
«سندی دارای ارزش مادی و قابل مبادله ، که بیانگر حقوق دارنده آن نسبت به تعهدات صادرکننده اوراق ، در سر رسید معین است»
در ذیل این تعریف لازم است به نکاتی در رابطه با ارکان آن اشاره کنیم:
-
- از آن جا که اوراق بهادار، بیان گر وجود حقی برای دارنده آن است، می توان نام سند را بر ان نهاد . این حق دارای ارزش مادی و مالی بوده و به سبب این که همه انواع اوراق بهادار قابلیت تبدل خواه به صرف قبض و اقباض (نظیر اوراق مشارکت بی نام) یا از طریق تشریفات خاص در نظر گرفته شده(نظیر اوراق مشارکت با نام و یا اوراق سهام) را دارد، باید آن را سندی قابل مبادله دانست.
۲-در این اوراق برای اشخاصی که سند به نام آن ها و یا در دست ایشان است، منافع وحقوقی در نظر گرفته شده ، که این حقوق و منافع ، همان تعهدات، سررسید یا سررسیدهای زمانی گنجانده شده، که دارنده سند بر طبق این مواعد تعیین شده می تواند به صادرکننده مراجعه کرده و حقوق و منافع در نظر گرفته شده را درخواست نماید. اوراق بهادار تا قبل از زمان سررسید هیچ گونه الزامی به نفع دارنده در مقابل صادر کننده ایجاد نمی کند، و لیکن دارنده می تواند سند را به موجب قراردادی با رعایت سایر موازین قانونی و شرعی به دیگری واگذار کند.
گفتار دوم: انواع ابزارهای مالی
ابزارهای مالی، به عنوان مهم ترین تامین کننده سرمایه برای افرادی که توانائی انجام فعالیت اقتصادی را داشته ولی از سرمایه کافی برخوردار نیستند، دارای انواع مختلفی است که البته برخی از آن ها نظیر اوراق قرضه و بعضی از انواع اوراق سهام ممتاز، از دیدگاه فقه اسلامی به سبب وجود ربا که از اسباب باطل کننده معامله است، غیر مشروع بوده و قابل استفاده در روابط اقتصادی بویژه از طریق بورس اوراق بهادار نیست. همین امر اقتصادانان مسلمان را به فکر انداخت تا برای تامین منابع مالی لازم بنگاه های اقتصادی به بررسی عقود مشروع پرداخته و این عقود را از جهت امکان استفاده به عنوان ابزار مالی مورد بررسی قرار دهند. سرانجام متفکران مسلمان توانستند انواعی از ابزار مالی را مبتنی بر عقود شرعی طراحی کرده و اجرا نمایند. ابزارهای مالی موجود که بر اساس مبانی شرعی شکل گرفته است را می توان بر اساس سودی که به دارندگان آن تعلق می گیرد، به سه دسته عمده تقسیم کرد.[۸۳]
بند اول: ابزارهای مالی غیرانتفاعی
این دسته از ابزارهای مالی، بر اساس قراردادهای خیرخواهانه اسلامی نظیر قرض الحسنه در وقف طراحی شده است و افرادی که مبادرت به دریافت یا خرید این اوراق می نمایند، دارای انگیزه های معنوی و اجر اخروی هستند و آنچه سبب اقدام آنان به این امر می گردد، ترغیب و تشویقی است که از سوی بزرگان دینی بر انجام این امور صورت گرفته است.
با به کار گیری ابزار غیر انتفاعی از طرف سرمایه لازم برای طرح های عام المنفعه و رفع حوائج ضروری افراد تامین می گردد و از سوی دیگر افرادی که به دریافت یا خرید این اوراق اقدام می کنند، علاوه بر اجر اخروی که هدف اصلی آنان است، از منافع مادی دیگری نظیر حفظ و نگهداری سرمایه آنان، قابلیت اوراق برای پرداخت های موجل، قابلیت اوراق برای استفاده به عنوان وثیقه در معاملات و استفاده از جایزه در صورتی که اوراق قرض الحسنه با جایزه باشد، برخوردار خواهند شد.
بند دوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود غیرمعین
این گروه از ابزارهای مالی، بر اساس عقود مشارکتی نظیر شرکت، مضاربه، مزارعه و مساقات طراحی شده است. اوراق بهادار مشارکت یکی از ابزارهای مالی قابل استفاده در بازار سرمایه کشورهای اسلامی است که بر اساس قرارداد شرکت منتشر می شود و به دو صورت است:
۱- ناشر اوراق مشارکت بخشی از سرمایه مورد نیاز تاسیس یک بنگاه اقتصادی یا فعالیت سودآور را تهیه و بخش دیگر را از طریق واگذاری اوراق مشارکت تامین می کند. دارندگان اوراق مشارکت در واقع به صورت مشاع به همراه ناشر اوراق به تناسب سرمایه شان، مالک بنگاه شده و به تبع آن در سود حاصل نیز شریک خواهند بود.
۲- ناشر اوراق تنها به مدیریت پروژه و فعالیت و سود آن هستند. ناشر می تواند به عنوان وکالت، از حق مدیریت نیز برخورداری شود.[۸۴]
ماده ۲ قانون «نحوه انتشار اوراق مشارکت» ، تعریف زیر را برای این اوراق ارائه کرده است: «اوراق مشارکت، اوراق بهادار با نام یا بی نامی است که به موجب این قانون به قیمت اسمی مشخص، برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرح های موضوع ماده یک را دارند واگذار می گردد. دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت، در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود. خرید و فروش این اوراق مستقیماً و یا از طریق بورس اوراق بهادار مجاز می باشد.»
اوراق مضاربه، اوراق بهاداری است که بر اساس قرارداد مضاربه طراحی شده است. ناشر اوراق مضاربه با واگذاری اوراق، وجوه متقاضیان را جمع آوری کرده، در فعالیت اقتصادی سودآور به کار می گیرد و در پایان هر دوره مالی سود حاصله را بر اساس نسبت هایی که روی اوراق نوشته شده، بین خود و صاحبان اوراق نوشته شده، بین خود و صاحبان اوراق تقسیم میکند. دارنده ی اوراق نقش مالک و ناشر اوراق نقش عامل قرارداد مزارعه و مساقات طراحی شده است و سود حاصل از این قراردادها به دارندگان اوراق تعلق می گیرد وناشر اوراق نقش وکیل دارندگان اوراق را ایفا می کند.
بند سوم: ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود معین
ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ های سود معین که مبتنی بر قراردادهای مبادله ای نظیر مرابحه، اجاره، منفعت ارائه شده اند و اوراق استصناع را هم می توان جزء این دسته به حساب آورد.
اوراق مرابحه، اوراق بهاداری است که حکایت از بدهی ناشی از بیع مرابحه می کند و دارنده اوراق، مالک و طلبکار آن دین است.[۸۵]
اوراق اجاره ، اوراق بهاداری است که دارنده آن مالک بخشی از دارایی است که براساس قرارداد اجاره به او واگذار می شود و دارای دو نوع اوراق اجاره عادی و اجاره به شرط تملیک است. اوراق منفعت، سند مالی بهاداری است که بیانگر مالکیت دارنده آن بر مقدار معین خدمات با منافع آینده از یک دارایی با دوام است که در ازای پرداخت مبلغ معینی به وی منتقل شده است.مانند گواهی حق اقامت در هتل معین برای روز معین.[۸۶]
اوراق استصناع نیز چنان که بیان شد، از اوراق بهادار با نرخ سود معین به حساب می آید که به تفصیل درباره آن از ابعاد گوناگون صحبت خواهیم کرد.
گفتار سوم: نقش ابزارهای مالی
با توجه به پویایی اقتصاد و تحولات سریع بازارها، پیش شرط ضروری استفاده از تمام ظرفیت ها و اشتغال کامل منابع انسانی و سرمایه داری، وجود بازار سرمایه کار با ابزارهای مالی متنوع است.ابزارهای مالی به عنوان وسیله تامین کننده سرمایه لازم برای انجام پروژه های مهم و عظیم و هم چنین وسیله ای برای مشارکت دارندگان سرمایه در این طرح ها و کسب سود و منفعت حاصل از این طرح ها، دارای اهمیت به سزایی است.هر چند ابزراهای مالی متفاوت،آثار و منافع مختلفی دارد، اما به صورت مشترک نیز دارای ثمرات قابل توجهی است که به آن اشاره می کنیم.
بند اول: تامین منابع مالی
امروزه یکی از راه های مطمئن جمع آوری وجوه لازم برای سرمایه گذاری، انتشار اوراق بهادار جهت تأمین مالی است.دولت ها، شهرداری ها و واحدهای تولیدی و تجاری به جای دریافت تسهیلات از بانک ها می توانند از طریق انتشار و واگذاری اوراق بهادار،نیازهای مالی خود را تأمین کنند.به طور معمول این روش تأمین مالی،ارزان تر و مطمئن تر است.
بند دوم: کسب منفعت برای دارندگان سرمایه
افراد دارای سرمایه راکد،خواه سرمایه های کلان یا ناچیز،می توانند با بهره گرفتن از ابزارهای مالی، متناسب با میزان سرمایه ای که به این امر تخصیص می دهند،از سود و منفعتی که از سرمایه گذاری ناشی از عرضه اوراق بهادار و استفاده از سرمایه حاصل آن در طرح های مختلف اقتصادی به دست می آید، بدون این که خود را درگیر زحمات ناشی از امور اقتصادی کنند،بهره ببرند.
بند سوم:امکان استفاده از سرمایه های کوچک
معمولاً برای انجام امور اقتصادی مهم، لازم است که فرد از سرمایه ای قابل توجه برخوردار باشد، تا بتواند با آن سرمایه اقدام به کسب و تجارت نماید؛ ولیکن با انتشار و عرضه اوراق بهادار، این امکان برای افرادی که سرمایه ناچیز دارند نیز فراهم می شود که بتوانند متناسب با سرمایه خود در این طرح های اقتصادی حضور داشته و از سود حاصل از آن بهره ببرند.
بند چهارم: رونق اقتصادی
با بهره گرفتن از ابزارهای مالی و کسب سرمایه از این طرق، حجم سرمایه گذاری های اقتصادی افزایش یافته و تکاپوی اقتصادی به ویژه در زمینه تولید، افزایش می یابد که این امر در ایجاد اشتغال و توسعه اقتصادی موثر خواهد بود.
بند پنجم: توزیع عادلانه درآمد و تقسیم مالکیت های بزرگ
انتشار غالب انواع اوارق بهادار تأمین مالی (غیر از اوراق قرضه) به معنای تقسیم مالکیت واحدهای اقتصادی بزرگ بین گروه هایی از مردم است، که تقسیم سود را نیز به دنبال دارد.این شیوه باعث تحقق اهداف توزیع عادلانه و ایجاد احساس مشارکت مردم در فعالیت های تولیدی و تجاری می شود.
بند ششم: ابزار سیاست های پولی
بانک مر کزی با ورود در بازار ثانویه اوراق بهادار می تواند در دوران رکود اقتصادی با پیشنهاد قیمت بالاتر به خرید اوراق بهادار در دست مردم و بانکهای تجاری اقدام نموده و حجم پول در گردش موجود در جامعه و قدرت اعتباری بانک ها را افزایش دهد و در زمان تورم با کاهش قیمت اوراق بهادار به فروش آن اقدام نموده و مازاد نقدینگی در دست مردم و بانک های تجاری را جذب نماید.
علاوه بر آنچه گفته شد ابزارهای مالی تأثیرات متعدد دیگری از حیث سیاست های مالی نظیر رشد اقتصادی جامعه، ایجاد فضای رقابتی سالم، تامین کسری بودجه دولت و موسسات و غیره خواهد داشت.
همچنین هر کدام از ابزارهای مالی دارای ویژگی ها و منافع مخصوص به خود بوده، که از موضوع بحث ما خارج است و در مورد نقش اوراق استصناع که موضوع بحث ماست در جای خود به صورت جداگانه صحبت خواهیم کرد.
مبحث سوم: اوراق استصناع
گفتار اول : تعریف اوراق استصناع
در برخی از آثار تحقیقی موجود در زمینه اوراق استصناع، تعاریفی نیز از این اوراق ارائه شده، که در ابتدا به این تعاریف اشاره ای کرده و در نهایت تعریفی حقوقی از اوراق استصناع، با توجه به سایر تعاریفی که از اوراق مشابه در قوانین به عمل آمده، ارائه خواهیم کرد.
-اوراق استصناع، اوراق بهاداری است که به پشتوانه عقد استصناع منتشر می شود. صکوک استصناع نوعی اوراق بهادار است که بر پایه عقد استصناع طراحی می گردد و با توجه به ماهیت این عقد می توان گفت نوعی اوراق بهادار است که دارای نرخ بازده ثابت می باشد[۸۷]
– اوراق صکوک استصناع روشی پیشرفته جهت تامین مالی طرح های ساخت و ساز، پروژه های عظیم صنعتی و تجهیزات بزرگی چون توربین، ایستگاه های برق، کشتی و هواپیما می باشد. موسسه مالی اسلامی، منابع مالی مورد نیاز تولید کننده را در حین عملیات ساخت دارایی تامین می کنند و دارایی را تا زمان تحویل آن تحت مالکیت خود در می آورد. پس از تکمیل ساخت دارایی موسسه یاد شده مالکیت دارایی را به سازنده آن بر می گرداند و بهای آن را می گیرد.[۸۸]
-صکوک استصناع برگه های بهاداری است که از ارزش مساوی برخوردار بوده و به منظور تامین مالی برای تولید محصولات منتشر می شود. دارندگان صکوک در حقیقت صاحبان محصولات تولید شده خواهند بود.
این تعاریف گرچه هر کدام به نحوی بیانگر مشخصات ذاتی اوراق استصناع است، ولیکن تمام ذاتیات این ابزار مالی را روشن نمی سازد، فلذا در تعریف اوراق استصناع از دیدگاه حقوقی می توان چنین نوشت
اوراق بهادار قابل نقل و انتقالی که بر مبنای عقد استصناع و با میزان سود معین منتشر شده و دارنده آن در سر رسیدهای معین می تواند سود خود را دریافت نماید.»
گفتار دوم: اطراف اوراق استصناع
انتشار اوراق استصناع، اشخاص حقیقی و حقوقی متعددی را درگیر این امر می نماید که معرفی این اشخاص و بیان معنای اصطلاحی آن، منظور ما را در اشاراتی که به آن ها خواهیم داشت، روشن و واضح می کند.
اشخاص در گیر با اوراق استتصناع عبارتند از:
۱٫بانی: شخص حقوقی است که انتشار اوراق با هدف تامین مالی وی صورت می گیرد.
- ناشر(واسط): هر شخص حقوقی است که اوراق بهادار را منتشر می نماید.
۳٫سرمایه گذاران(دارندگان اوراق): اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند که با خرید اوراق، بانی را تامین مالی نموده و نسب به ارزش اسمی اوراق در سر رسید، محق خواهند بود.
۴٫امین: شخص حقوقی است که بر کل فرایند انتشار اوراق بهادار نظارت دارد و تمامی نقل و انتقالات مالی با اجازه وی صورت می گیرد.
۵٫شرکت تامین سرمایه: شرکتی است که به عنوان واسطه بین ناشر و سرمایه گذاران فعالیت می نمایند.
- عامل : بانک یا موسسه مالی و اعتباری که از طرف ناشر نسبت به دریافت وجوه از سرمایه گذاران و پرداخت اصل و سود اوراق در سررسید های معین، طبق قرارداد عاملیت اقدام می نماید.
- ضامن : شخص حقوقی است که بازپرداخت اصل و سود متعلق به اوراق را در سررسیدهای مقرر تعهد و تضمین می نماید.
- حسابرس : منظور حسابرس معتمد سازمان است که زیر نظر امین کار می کند.
- موسسه رتبه بندی: شرکتی است با اخذ مجوز رسمی از سازمان بورس اقدام به تعیین رتبه اعتباری اوراق می نماید.
- بازارگردان: کارگزار معامله گر یا شرکت تامین سرمایه ای است که با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزایش نقد شوندگی و تنظیم عرضه و تقاضای اوراق و تحدید دامنه نوسان قیمت آن، به داد و ستد آن اوراق می پردازد.
- ناظر : سازمان بورس و اوراق بهادار است که صدور اوراق به صورت عمومی منوط به اخذ مجوز از آن می باشد.
- پیمان کار : شخص حقیقی یا حقوقی که براساس عقد استصناع متعهد به ساخت پروژه مورد نظر بوده و در سرسیدهای معین مستحقق دریافت عوض معامله خواهد بود.
گفتار سوم: ویژگی های اوراق استصناع
اوراق استصناع به عنوان یک ابزار مالی باید از ویژگی هایی برخوردار باشد که به شرح زیر خواهد بود:
۱-مدت: سررسید این اوراق می تواند به صورت کوتاه مدت (کمتر از یکسال)، میان مدت (بین یکسال تا پنج سال) و یا بلند مدت (بیش از پنج سال) باشد.
- قیمت اسمی : قیمت مندرج بر ورقه استصناع، قیمت اسمی این اوراق در زمان سر رسید، از طریق بانک سرمایه گذاری، بانک های عامل یا مراجعه اعلام شده دیگر به دارندگان اوراق تحویل دهد.
- انتشاردهنده: این اوراق با مجوز دولت و بانک مرکزی توسط وزارتخانه ها، سازمان ها، موسسات و شرکت های دولتی و غیردولتی برای اجراء، تکمیل طرح های صنعتی، کشاورزی، مخابراتی، مسکونی.. قابلیت انتشار دارد.
- تضمین: برای اطمینان از دریافت مبلغ اسمی در زمان سررسید، لازم است با اخذ وثیقه های لازم از انتشاردهنده آن، مراجع معتبری نظیر وزارت اقتصاد، بانک مرکزی این مبالغ را تضمین کنند.
- ورود به بازار بورس: باید پیش از انتشار این اوراق مجوز ورود به بورس مورد تایید شورای عالی بورس قرار گرفته تا پس از انتشار با احراز شرایط لازم دارندگان آن بتوانند در این بازار به خرید و فروش اوراق بپردازند.
گفتار چهارم: مدل های عملیاتی اوراق استصناع
برای استفاده از اوراق استصناع در تامین مالی، مدل هائی توسط صاحب نظران در این زمینه ارائه شده که به بیان این مدل ها، ویژگی های آن و روابط حقوقی موجود که بر اثر انتشار این اوراق به وجود می اید، به طور جداگانه خواهیم پرداخت. در این مدل ها محاسن و معایبی از دیدگاه مدیریت مالی وجود داشته که سبب خارج بودن از بحث ما به آن ها نمی پردازیم
مهمترین مدل های عملیاتی اوراق استصناع تا کنون مطرح شده است عبارتند از:
بند اول : اوراق استصناع مستقیم
بر اساس این روش بانی (وزارتخانه، سازمان ها یا شرکت هایی که می خواهند طرح هایی را در سطح ملی، منطقه ای یا شهری اجرا کنند، اما اعتبارات لازم برای اجرای آن را در زمان حاضر ندارند می تواند با شخصیت های حقوقی یا حقیقی در جایگاه پیمانکار، قرارداد استصناع ببندد، بدین گونه که سفارش ساخت طرح های بزرگی نظیر راه سازی، سد سازی، شهرسازی یا طرح های کوچک نظیر احداث ساختمان، شرکت، تکمیل پروژه های مورد نظر یک شرکت موجود یا حتی طرح های انفورماتیک در زمینه ترافیک، حمل و نقل و… را به پیمانکاران بدهد و در مقابل به جای پرداخت همه یا بخشی از مبالغ قرارداد، به پیمانکار، اوراق استصناع با سررسید مشخص، که طرح در ان سررسید به اتمام می رسد، در یک زمانبندی متناسب با قرارداد، بپردازد. پیمانکاران و مجریان طرح ها می توانند با سرمایه های دیگری که احیاناً در اختیار دارند طرح را آغاز و به پیش برند و در سررسید با تحویل اوراق استصناع مبالغ را از سفارش دهنده دریافت دارند و در صورتی که به هر دلیل نیاز پول نقد دارند می توانند همه یا بخشی از این اوراق را در بازارهای ثانویه یا بانک های عاملی که واسطه هستند، ارائه کنند و با فروش همراه تنزیل آن اوراق به مبالغ مورد نظر دست یابند . بدیهی است قیمت این اوراق در بازار قیمت سررسید آن نخواهد بود. بلکه به تناسب زمان باقیمانده تا دررسید به قیمت اسمی نزدیک می شود خریداران این اوراق نیز می تواند در صورتی که خواستند ان را به پول نقد تبدیل کنند یعنی هر زمان قبل از سررسید به بازار ثانویه یا بانک های عامل مراجعه، و به تناسب مدت باقیمانده به فروش آن اقدام کنند و درصورتی که تا زمان سررسید صبر کنند، می توانند از منتشر کننده اوراق قیمت اسمی آن را که مندرج در آن است، دریافت دارند[۸۹]
بند دوم: اوراق استصناع موازی (غیر مستقیم)
در این روش بانی (مانند یک وزارتخانه یا شهرداری یا شرکت دولتی یا خصوصی) با تشکیل موسسه واسط، تامین مالی و اجرای پروژه را از طریق قرارداد استصناع به آن می سپارد و به جای قیمت پروژه اوراق بهادار استصناع با سررسیدهای معین می پردازد. واسط، طبق قرارداد استصناع دومی، ساخت پروژه مورد نظر را به پیمانکار مربوطه سفارش می دهد و در مقابل متعهد می شود قیمت پروژه را طبق زمان بندی مشخص به وی بپردازد، سپس واسط اوراق بهادار استصناع که حکایت از بدهی بانی می کند را از طریق شرکت تامین سرمایه به مردم می فروشد و بدهی خود به پیمانکار را می پردازد.[۹۰]
بند سوم: اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک
در این روش بانی (مانند یک وازرتخانه یا شهرداری یا شرکت دولتی یا خصوصی) با تشکیل یک موسسه واسط، از وی می خواهد که متعهد شود کالا یا پروژه خاصی را احداث یا تولید نموده و ان را به بانی به صورت اجاره به شرط تملیک، ارائه دهد.
واسط طبق قرارداد استصناعی ساخت کالا یا پروژه مورد نظر را به پیمانکاران سفارش می دهد و در مقابل متعهد می شود قیمت کالا یا پروژه را طبق زمانبندی مشخص بپردازد، واسط بعد از کسب مجوزهای لازم، اوراق بهادار استصناعی را منتشر و از طریق شرکت تامین سرمایه به مردم واگذار کرده و وجوه آنان را جمع آوری می کند؛ سپس به وکالت از انان قیمت پروژه را به پیمانکاران می پردازد.
واسط کالا یا پروژه را از پیمانکارن تحویل گرفته و به وکالت از طرف صاحبان اوراق به بانی اجاره به شرط تملیک می دهد بانی از محل بودجه خود یا از طریق واگذاری دارایی ساخته شده، اصل سرمایه و سود صاحبان اوراق را در قالب حقوقی اجاره به انان می پردازد.[۹۱]
بند چهارم: اوراق استصناع و اجاره عادی
در این روش بانی(یک وزارتخانه یا شهرداری یا شرکت دولیتی یا خصوصی ) با تشکیل یک موسسه واسط متعهد می شود چنانچه واسط کالا یا پروژه خاصی را احداث یا تولید نماید آن را ازواسط در یک زمانبندی مشخص اجاره نماید. این نوع از قراردادها در حالیت اتفاق می افتد که بانی نیاز به کالای خاص در یک بازده زمانی مشخص به منظور استفاده از منفعت این کالا را دارد. بانی در این نوع از قرارداد نمی خواهد هزینه ای برای ساخت کالابپردازد و به دنبال مالکیت این کالانیست.. در این قرارداد ابتدا کالاساخته می شود و سپس اجاره داده می شود. در پایان دوره نیز کالا فروخته می شود. بنابراین دارندگان صکوک استصناع علاوه بر دریافت اجاره بها می توانند اوراق را فروخته و از افزایش قیمت آن سود ببرند.
واسط طبق قرارداد استصناعی ساخت کالا یا پروژه مورد نظر را به پیمان کار سفارش می دهد و در مقابل متعهد می شود قیمت کالا یا پروژه را طبق زمان بندی مشخص بپردازد، واسط بعد از کسب مجوزهای لازم، اوراق بهادار استصناعی منتشر و از طریق تامین شرکت تامین سرمایه به مردم واگذار کرده وجوه آنان را جمع آوری می کند سپس به وکالت از آنان قیمت پروژه را به پیمانکار می پردازد.
واسط کالا یا پروژه را از پیمانکار تحویل گرفته به وکالت از طرف صاحبان اوراق به بانی اجاره می دهد. بانی از محل بودجه خود، سود صاحبان اوراق را در قالب حقوقی اجاره به آنان می پردازد. بعد از پایان اجاره کالای ساخته شده به بانی یا در بازار به فروش می رسد و دارندگان اوراق به اندازه مابه التفاوت قیمت ساخت و قیمت فروش سود می کنند. اجاره بها می تواند به شکل کوپن در ابتدا به برگه اوراق ضمیمه می شود یا اینکه آخر دوره به افراد پرداخت شود.[۹۲]
بند پنجم : اوراق استصناع و اجاره با اختیار فروش
در این روش تامین مالی، بانی سفارش ساخت آنچه را که مورد نیاز وی است را داده، پس از ساخت و تکمیل، آن را طی یک قرارداد اجاره با اختیار فروش در اختیار می گیرد. روش کار در این روش تامین مالی بدین شرح است که بانی با تشکیل یک موسسه واسط با وی قراردادی را به امضاء رساند که طی آن واسط مکلف می شود که کالای مورد نیاز را بانی ساخته یا پروژه ای را تکمیل می کند و آن را برای مدت زمان معین طی یک قرارداد اجاره با اختیار فروش به سفارش دهنده اجاره دهد. پس از آن واسط به پیمانکار مراجعه کرده، با وی قرارداد استصناعی را به امضاء رسانند و از او می خواهد که در مقابل دریافت مبلغی معینی در سر رسیدهای معین کالایی را تولید و یا پروژه ای را احداث و یاتکمیل نمایند. سپس موسسه واسط اوراق بهادار استصناع و اجاره با اختیار فروش منتشر کرده و از طریق یک بانک تامین سرمایه به سرمایه گذاران فروخته و وجه آن را جهت تسویه حساب با پیمانکاران مورد استفاده قرار می دهد. پس از تکمیل پروژه، موسسه واسط آن را تکمیل و طی یک قرارداد اجاره با اختیار فروش برای مدت زمان معینی به سفارش دهنده اجاره می دهد و اجاره بها را دریافت کرده و از طریق بانک تامین به سرمایه گذاران منتقل می کند. در پایان دوره اجاره که با سرسید اوراق نیز برابر است. شرکت واسط با توجه به ارزش دارایی در آن زمان، اختیار فروش را اعمال کرده و یا به خریداران دیگر فروخته و بهای آن را جهت توسیه اوراق مورد استفاده قرار می دهد.[۹۳]
بند ششم : اوراق استصناعی و فروش اقساطی
در این روش بانی (مانند یک وزارتخانه و شهرداری و یا شرکت دولتی و خصوصی) با تشکیل یک موسسه واسط متعهد می شود چنانچه واسط کالا یا پروژه خاصی را احداث یا تولید نماید، آن را از واسط در یک زمانبندی مشخص در قالب قرارداد فروش اقساطی خریداری نماید. در این قرارداد ابتدا کالا ساخته می شود و سپس به بانی در قالب قرارداد فروش اقساطی فروخته می شود.
واسط طبق قرارداد استصناعی ساخت کالا یاپروژه مورد نظر را به پیمانکار سفارش می دهد و در مقابل متعهد می شود قیمت کالا یا پروژه را طبق زمان بندی مشخص بپردازد. واسط بعد از کسب مجوزهای لازم، اوراق بهادار استصناعی را منتشر و از طریق شرکت تامین سرمایه به مردم واگذار کرده وجوه آنان را جمع آوری می کند، سپس به وکالت از آنان قیمت پروژه را به پیمانکار می پردازد.
سود سرمایه گذاران در این نوع قرارداد از سود حاصل از فروش کالا به بانی بدست می آید. دارندگان اوراق به اندازه مابه التفاوت قیمت ساخت و قیمت فروش سود می کنند.[۹۴]
گفتار چهارم: حکم فقهی مبادله اوراق استصناع
در اوراق استصناع از ابتدای انتشار تا سررسید اوراق معاملات متعددی انجام می شود که در مدل های مختلف این روابط حقوقی متفاوت است ولی می توان تمامی آنها را در قالب عقود اسلامی منعقد نمود. معاملات اصلی اوراق استصناع و توجیهی فقهی آن به شرح ذیل است:
بند اول: تشکیل موسسه ناشر اوراق
موسسه ناشر اوراق استصناع می تواند در قالب شرکت های سهامی خاص یا عام و با مجوز سازمان بورس و اوراق بهادار تشکیل شود که از نظر فقهی تابع عقد شرکت خواهد بود. کما این که این موسسه می تواند یک بانک و یا وزارتخانه یا نهاد خصوصی یا دولتی باشند
بند دوم: واگذاری اوراق به سرمایه گذاران
واگذاری اوراق استصناع و اخذ وجوه آن ها از سرمایه گذاران توسط موسسه واسط در بیش تر مدل های موجود در قالب قراداد وکالت خواهد بود. بدین صورت که متقاضیان اوراق با اعطای وجوه و اخذ اوراق استصناع به موسسه مالی ناشر اوراق، وکالت می دهند تا وجوه آنان را جهت ساخت یا تکمیل پروژه یا کالای خاص جمع آوری نموده از این طریق به شکل مشاع در ساخت یا تکمیل کالا یا پروژه ای خاص و واگذاری آن از طریق فروش یا انواع اجاره به اشخاص حقیقی یا حقوقی به موازی، اوراق توسط واسط به سرمایه گذران فروخته می شود که به آن خواهیم پرداخت.
بند سوم : قراراد ساخت کالا
قرارداد ساخت یا تکمیل کالا یا پروژه مورد نظر در قالب قرارداد استصناع با پیمانکار صورت می گیرد؛ که در باره ماهیت و صحت آن در مبحث قبل به طور مفصل صحبت شد.
بند چهارم: معامله اوراق استصناع
در بازار ثانوی از آن جا که بیع دین است، طبق نظر مشهور فقهای امامیه صحیح بوده و هم چنین با توجه به آیین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری که در شورای نگهبان نیز مطرح شده و با اکثریت آراء مغایر با موازین شرعی و قانون اساسی شناخته نشده است. هم از جهت فقهی و هم از جهت قانونی صحیح می باشد.[۹۵]
فصل دوم
اوراق استصناع(موازی)
اوراق استصناع موازی یکی از مدل های پیشنهادی از انتشار اوراق استصناع است که به سبب مزیت های موجود در آن، مورد توجه بورس اوراق بهادار قرار گرفته و به سمت عملیاتی شدن پیش می رود. به همین سبب یکی از فصول این نوشتار را به موضوع اوراق استصناع موازی (غیر مستقیم)، اختصاص داده و پس از بیان کلیاتی در زمینه معرفی این اوراق، که قبلاً نیز به قسمتی از آن نی زاشاره کردیم، روابط معاملاتی و حقوقی انتشار آن را با توجه به شخصیت های حقیقی و حقوقی که در این روابط طرفین معامله به حساب می آیند، از دیدگاه فقهی و حقوقی مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
مبحث اول : تبیین موضوعی
در این روش بانی (مانند یک وازرتخانه یا شهرداری یا شرکت دولتی یا خصوصی) با تشکیل موسسه واسط تامین مالی و اجرای پروژه را از طریق قرارداد استصناع به آن می سپارد و به جای قیمت پروژه اوراق بهادار استصناع با سررسیدهای معین می پردازد. واسط طبق قرارداد استصناع دومی، ساخت پروژه مورد نظر را به پیمانکار مربوطه سفارش می دهد و در مقابل متعهد می شود قیمت پروژه را طبق زمانبندی مشخص به وی بپردازد، سپس واسط اوراق بهادار استصناع که حکایت از بدهی بانی می کنند را از طریق شرکت تامین سرمایه به مردم می فروشد و بدهی خود را به پیمانکار را می پردازد.
برای مثال وزارت مسکن و شهرسازی با تشکیل یک موسسه واسط از طریق اوراق استصناع اجرای پروژه معینی چون احداث یک مجموعه ۱۰۰۰ واحدی مسکونی را می خواهد موسسه مالی انجام پروژه را در مقابل هزار میلیارد ریال متعهد می شود، وزارت مسکن و شهرسازی آن مبلغ را به صورت اوراق استصناع با سررسیدهای معین برای مثال سه تا هفت ساله می پردازد. واسط بر اساس قرارداد استصناع دیگری ساخت پروژه را به پیمان کار خاصی واگذار می کند، پیمانکار متعهد می شود پروژه را طبق زمان بندی مشخص مثلاً سه ساله در مقابل پانصد ریال تحویل دهد. بعد از شروع پروژه واسط اوراق استصناع هزار میلیارد ریالی را به صورت تنزیلی و زیر قیمت اسمی اوراق از طریق بانک عامل یا شرکت تامین سرمایه به مردم می فروشد.
آن گاه از محل وجوه بدست آمده بدهی خود به پیمانکارن را می پردازد و واحدهای مسکونی ساخته شده را تحویل گرفته، به مقتضای قرارداد استصناعی که با وزارت مسکن و شهرسازی دارد به آن وزارتخانه تحویل می دهد، سپس وزارت مسکن و شهرسازی با فروش تدریجی واحدهای مسکونی به متقاضیان مسکن، اوراق استصناع را تسویه می کند[۹۶] در بررسی این روابط حقوقی باید اذعان نمود که:
- بانی با انتخاب یا تاسیس موسسه واسط احداث پروژه را از وی می خواهد، واسط مطابق قرارداد استصناع اول، احداث و تحویل پروژه را متعهد می شود.
- بانی معادل بهای پروژه اوراق استصناع با سررسیدهای معین را به واسط می پردازد.
- واسط با پیمانکار، قرارداد استصناع دوم را منعقد می کند و متعهد می شود متناسب با پیشرفت پروژه قیمت آن را بپردازد.
- موسسه رتبه بندی مورد تایید سازمان بورس و اوراق بهادار، رتبه اعتباری بانی، واسط و پروژه را اعلان می کند.
- موسسه امین مورد تایید سازمان بورس و اوراق بهادار نیز نظارت مالی پروژه را از ابتدا تا انتها به عهده می گیرد.
- واسط با کسب مجوز از سازمان بورس اوراق بهادار اوراق استصناع را منتشر و در اختیار شرکت تامین سرمایه می گذارد.
- و ۸ . شرکت تامین سرمایه با فروش اوراق به صورت تنزیلی (زیر قیمت اسمی ) وجوه مردم را جمع آوری می کند.
- شرکت تامین سرمایه پس از کسر درصدی به عنوان کارمزد، قیمت اوراق را به واسط می پردازد.
- واسط از محل فروش اوراق، بدهی خود به پیمانکار را می پردازد.
۱۱ و ۱۲٫ بانی با فروش دارایی ساخته شده (برای مثال واحدهای مسکونی ) به متقاضیان، در سررسید، مبلغ اسمی اوراق را از طریق شرکت تامین سرمایه به سرمایه گذاران می دهد.
مبحث دوم: انتشار اوراق استصناع
همان طور گفته شد، پس از انعقاد قرارداد استصناع بین بانی و واسط بانی اوراقی را که بیان گر مدیون بودن او ،سبب قرارداد استصناع است، در قبال تعهد واسط به ساخت و تحویل پروژه به واسط می دهد.
از آن جا که این اوراق عین معین نبوده، بلکه از این نوع دین موجلی است که در سر رسیدهای تعیین شده، قابل وصول می باشد، جای بررسی فقهی و حقوقی دارد که در مبحث پنجم به آن خواهیم پرداخت.
در این مبحث صرفاً به شرایطی که برای انتشار اوراق استصناع باید توسط واسط رعایت گردد و همچنین احکام و آثار این انتشار می پردازیم.
گفتار اول: شرایط ناشر اوراق
ارائه اوراق استصناع توسط بانی تعهدی است که وی در قبال واسط به موجب عقد استصناع دارد و از آنجا که در زمان عقد قرارداد منابع مالی لازم برای پرداخت عوض معامله را نداشته است، به جای پرداخت ثمن حال به واسط سندی مبنی بر بدهی خود ارائه کرده است. مبلغ درج شده در این سند به سبب این که بنابر توافق طرفین به صورت اقساطی و در دراز مدت پرداخت شود، صادر می گردد.
در انتشار اوراق معمولاً دولت ها متناسب با شرایط اقتصادی، ضوابطی را تعیین می کنند که رعایت این ضوابط توسط ناشر الزامی است.
در قوانین ایران نیز این ضوابط برای اوراق مشارکت دیده می شود. ضوابط مربوط به اوراق قرضه در موارد۵۱ تا ۷۱۴ لایحه قانونی سال ۴۷ قانون تجارت، به صورت مفصل بیان شده است، لیکن مقررات مربوط به اوراق قرضه به سبب وجود ربا در ان از سوی شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده شد و از شمار قوانین خارج گردید.
با خارج شدن اوراق قرضه، خللی به وجود آمد که به واسطه آن دولت، موسسات و شرکت های اقتصادی نمی توانستند منابع مالی لازم برای طرح های خود را تامین کنند و چاره ای جز این نداشتند که به سراغ استقراض از بانک ها بروند و در این صورت لازم بود اولاً سود بالائی پرداخت کنند و در ثانی بانک ها برای دادن تسهیلات وثیقه مطالبه می کردند.
در نهایت قانونگذار ایران در سال ۱۳۷۶، قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت را به تصویب رساند، تا به وسیله این اوراق خللی را که پس از ممنوعیت اوراق قرضه در تامین مالی ایجاد شده بود، به نحوی جبران نماید و موسسات و شرکت ها بتوانند از منابع مالی موجود و راکد در دست مردم استفاده نمایند.
اما اوراق مشارکت همانگونه که گفته شد ماهیتاً دارای سود غیر معین است، در حالی که اوراق بهادار با سود معین در بازار سرمایه از مطلوبیت بیش تری برخورداری بوده و افراد بیش تری را به خود جذب می کند، پس لازم است بورس اوراق بهادار برای رونق بیش تر این بازار اوراقی با سود معین را نیز منتشر کند، در همین راستا اوراق اجاره به عنوان اولین اوراق با ویژگی سود معین، مطرح گردید و دستور العملی نیز برای آن تدوین شد و در مراحل پایانی اجرائی شدن است.
اوراق استصناع نیز هرچند هنوز به مرحله اجرا نرسیده، اما به سبب ویژگی های مثبت پس از اوراق اجاره در اولویت استفاده در بازار سرمایه است و در بررسی ضوابط انتشار این اوراق کلی مقررات اوراق مشارکت و اوراق اجاره استفاده می کنند.
در قوانین موجودشرایطی برای ناشر اوراق بهادار در نظر گرفته شده است که تنها در صورت وجود ان شرایط به وی اجازه منتشر کردن اوراق را خواهند داد و ما در این بند به بررسی این ضوابط خواهیم پرداخت.
بند اول : دارا بودن شخصیت حقوقی
اوراق استصناع از آن جائی که به منظور تامین مالی پروژه های مهم و دارای ارزش اقتصادی بالا منتشر می شود. تنها توسط اشخاص حقوقی که قانون گذار اجازه چنین اقدامی را به آن ها می دهد. قابل انجام است و شخص حقیقی اجازه انتشار اوراق بهادار را ندارد.
این اشخاص حقوقی را می توان به دو دسته تقسیم کرد:
- اشخاص حقوقی عمومی یا دولتی که شامل وزارتخانه ها، شرکت های دولتی ، شهرداری ها، موسسه ها و نهادهای عمومی غیر دولتی می شوند.
در انتشار اوراق توسط دولت باید به این مسئله توجه داشت که به میزانی که در قوانین بودجه ی سالانه ی کل کشور پیش بینی می شود، منتشر گردد و از این حد تجاوز نکند.
- اشخاص حقوقی خصوصی که شامل شرکت های سهامی عام و خاص و شرکت های تعاونی می گردد. در این شرکت ها اوراق منتشره ممکن است، قابل تبدیل به سهام شرکت (سهامی عام) باشد که در این صورت مجمع عمومی فوق العاده اجازه این امر هد داد. چرا که لازمه انتشار اوراق قابل تبدیل به سهام، افزایش سرمایه شرکت است و افزایش سرمایه بنابر ماده ۸۳ لایحه قانونی تجارت در شرکت های سهامی منحصراً در صلاحیت این مجمع است، اما برای انتشار اوراق ساده و یا قابل تعویض با سهام، مجمع عمومی عادی به صلاحیت عامی که دارد، تصمیم گیری می کند. [۹۷]
بند دوم: اخذ مجوز انتشار
مجوز انتشار اوراق مشارکت تا قبل از سال ۱۳۸۴ بر اساس ماده ۴ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت توسط بانک مرکزی و پس از بررسی دارا بودن توجیهات اقتصادی، فنی و مالی صادر می شد، پس از سال ۱۳۸۴ که قانون اوراق بهادار تصویب شد، بر طبق ماده ۲۶ آن قانون مقرر شد که این وظایف و اختیارات به سازمان بورس واگذار شود.بنابراین در حال حاضر مرجعی که مجوز انتشار اوراق بهادار را در کشور صادر می کند، بورس اوراق بهادار و بانک مرکزی است ؛ البته آنچه برخی اساتید بیان داشته اند که صدور مجوز انتشار اوراق مشارکت توسط همه شرکتها(حاضر و غیر حاضر در بورس) به بورس واگذار شده است[۹۸] چندان صحیح نیست چرا که در تبصره همان ماده، قانونگذار اوراق مشارکتی را که به موجب همین قانون معاف از ثبت نزد سازمان اوراق بهادار باشد را از شمول این ماده مستثنی کرده است و بلافاصله در ماده ۲۷ به ذکر اوراق بهاداری که از ثبت نزد سازمان معاف است پرداخته که عبارتند از:
- اوراق مشارکت دولت، بانک مرکزی و شهرداری ها
- اوراق مشارکت منتشره توسط بانک ها و موسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی
- اوراق بهادار عرضه شده در عرضه های خصوصی
- سهام هر شرکت سهامی عامی که کل حقوق صاحبان سهام آن کمتر از رقم تعیین شده توسط سازمان باشد
- سایر اوراق بهاداری که به تشخیص شورا نیاز به ثبت نداشته باشند،از قبیل اوراق منتشره توسط سازمانها و مراجع قانونی دیگر
بند سوم: دارا بودن وضعیت مالی مطلوب
از آنجا که پس از انتشار اوراق بهادار، ناشر متعهد است که در سررسید، مبلغ مورد تعهد را به دارنده سند پرداخت کند، ناشر باید از وضعیت مطلوب مالی و اقتصادی برخوردار باشد، به این معنا که از سوئی میزان دارائی او مثبت باشد و از سوی دیگر در سال های گذشته جریان عملیات های مالی مثبت داشته باشد، تا به این وسیله این اطمینان حاصل شود که پس از پایان دوره، مبلغ مورد تعهد را به دارندگان می پردازد.
گفتار دوم: احکام و آثار انتشار اوراق
قانون گذار برای انتشار اوراق بهادار، در قوانین مختلف احکام و آثاری را تعیین کرده که در این گفتار به بیان این موارد و هم چنین احکام و آثاری که از ماهیت اوراق ناشی می شود، می پردازیم.
بند اول: معین بودن سود و سررسید اوراق
ویژگی اصلی اوراق استصناع نسبت به سایر اوراق آنچنان که بیان شد، معین بودن میزان سود در سررسید معین است، که این امر توسط ناشر در ابتدای امر مشخص خواهد شد و در این مدل، ناشر همان اوراق استصناعی را که از بانی به عنوان عوض قرارداد استصناع دریافت کرده است، در اختیار سرمایه گذاران قرار می دهد و آنها در مواعد مقرر می توانند با مراجعه به بانی، وجوه مقرر در اوراق استصناع را به همان ارزش اسمی اوراق است، دریافت کنند.
همانطور که بیان خواهد شد، واسط اوراق استصناع را به سرمایه گذاران زیر قیمت اسمی می فروشد و دارندگان اوراق در سررسید، مبلغ اسمی اوراق را از بانی دریافت می کنند و تفاوت ارزش اوراق در زمان خرید و ارائه به بانی، سود سرمایه گذاران را تشکیل می دهد.
در صورتی که بانی از پرداخت ارزش اسمی اوراق که بیانگر میزان بدهی اوست خودداری کند و برای پرداخت مبلغ اوراق، ضامنی وجود نداشته باشد سرمایه گذاران به عنوان طلبکاران دین، حق طرح شکایت علیه او به سبب امتناع از پرداخت دین را در مراجع قانونی خواهند داشت و در صورتی که بانی تاجر محسوب شود (شرکت های سهامی و تعاونی)، هر یک از طلبکاران براساس ماده۴۱۵ ق.ت می توانند صدور حکم ورشکستگی تاجر را از محکمه درخواست نمایند. با صدور حکم ورشکستگی، شرکت مذکور حق مداخله در اموال خود را نداشته و اداره اموال وی به مدیر تصفیه سپرده خواهد شد.
البته در انتشار اوراق بهادار، با توجه به تضمیناتی که از ناشر در زمان کسب مجوز اخذ می گردد، می توان حقوق سرمایه گذاران را استیفا نمود.
بند دوم: امکان فروش اوراق
اوراق استصناع، همانگونه که بیان شد از اوراق بهاداری است که متناسب با نزدیک شدن به زمان سررسید، ارزش بیشتری می یابد، تا اینکه در زمان سررسید، ارزشی معادل ارزش اسمی که قابل اخذ از بانی است، خواهد داشت. بنابراین علاوه بر بازار اولیه که در آن اوراق توسط واسط منتشر می گردد، بازار ثانویه ای نیز به وجود خواهد آمد تا دارندگان اوراق در صورت نیاز به ارزش اوراق در آن زمان بتوانند با فروش اوراق، به سرمایه خود دست یابند و همچنین چنانچه افرادی بخواهند در قالب این اوراق سرمایه گذاری کنند، با خرید آن به مقصود خود برسند.
بند سوم: قابلیت تعویض یا تبدیل به سهام
یکی از ویژگی هایی که برای اوراق مشارکت در ماده ۶ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت در نظر گرفته شده است، قابلیت تبدیل یا تعویض آن سهام است که درباره اوراق استصناع نیز قابل تصور است و در این بند درباره هر یک به صورت جداگانه صحبت خواهیم کرد.
در اوراق قابل تبدیل به سهام، چنین مقرر می کنند که صاحب ورقه در صورتی که وضع شرکت ناشر به دلیل اقتصادی و سوددهی بهتر از زمان انتشار اولیه اوراق باشد، بتواند با تبدیل ورقه خود به سهم شرکت از بهبود وضعیت اقتصادی شرکت بهره ببرد.[۹۹]
اما در مورد اوراق قابل تعویض با سهام بر خلاف اوراق قابل تبدیل به سهام، شرکت ناشر الزامی به صدور سهام جدید برای تعویض با اوراق متقاضیان ندارد، بلکه کافی است که شرکت ناشر سهامی در دیگر شرکت های حاضر در بورس داشته باشد و هرگاه صاحب ورقه اراده کرد، سهام مزبور را در مقابل تسلیم اوراق به صاحبان آن منتقل کند. بنابراین صاحب ورقه در شرکت ناشر شریک نمی شود، بلکه در شرکت های دیگری شریک می شود که شرکت ناشر در آن صاحب سهم است.[۱۰۰]
بند چهارم:مصرف در غیر طرح مربوط
ناشرانی که اجازه انتشار اوراق برای تأمین منابع مالی آنها در زمینه خاصی توسط مراجع زیربط صادر می گردد، باید اموالی را که ازاین طریق به دست می آورند، تنها در همان راه صرف کنند و از استفاده این منابع در زمینه های دیگر خودداری کنند. در صورت تخلف ناشر از این امر، توسط نهاد نظارتی«امین» مورد مؤاخذه قرار خواهد گرفت.
البته در این اوراق، بر خلاف اوراق مشارکت که در آن سرمایه گذاران شرکاء یکدیگر در طرح مورد نظر هستند، دارندگان اوراق تنها افرادی هستند که دیون ناشر را خریداری کرده اند و در پروژه ای که به سبب آن اوراق منتشر شده است، هیچ گونه مالکیتی ندارند. بنابراین اگر نظارت های قانونی توسط امین در نظر گرفته نشود، ناشر حق هرگونه تصرفی در اموال بدست آمده را خواهد داشت.
بند پنجم: مالکیت ورقه سهام
افرادی که اقدام به سرمایه گذاری در قالب خرید اوراق استصناع می نمایند، مالکین این اوراق به حساب آمده و حق هرگونه تصرف مالکانه در این اوراق از جمله انتقال آن به صورت معوض یا غیر معوض را خواهند داشت و ناشر به هیچ وجه نمی تواند حقوق مالکانه آن ها را محدود کند، بلکه صادر کننده این اوراق باید در زمان مقرر ارزش اسمی این اوراق را به هر فردی که مالکیت آن را داراست، بپردازد و نمی تواند به این بهانه که اوراق به فرد دیگری واگذار شده است، از تعهدات خود سرباززند.
بند ششم: رابطه ناشر و خریداران اوراق(خرید و فروش دین)
برخلاف اوراق اجاره که رابطه وکیل و موکل بین ناشر و سرمایه گذاران برقرار می گردد، آورندگان سرمایه در اوراق استصناع، خریداران اوراق منتشر شده بر مبنای قرارداد استصناع هستند و مالکیت این اوراق را به دست می آورند. بنابراین پس از خرید این اوراق رابطه حقوقی مابین سرمایه گذاران و ناشر خاتمه یافته و البته این قرارداد نسبت به طرفین و اشخاص ثالث قابل استناد خواهد بود. دارندگان اوراق با به دست آوردن مالکیت این اوراق دو راه پیش روی خود خواهند داشت، یا باید منتظر بمانند تا سررسید اوراق فرا برسد و با ارائه آن اوراق به بانی، ارزش اسمی اوراق را که بیش از مبلغی است که برای خرید آن صرف کرده اند، دریافت کنند و یا این اوراق را پس از مدتی با مبلغی بالاتر از هزینه ای که برای خرید آن نموده اند، به دیگران فروخته و ارزش اوراق در آن زمان را دریافت نمایند.
بند هفتم:تضمین اوراق
بر اساس ماده۳و۴ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، چنان چه این اوراق توسط دولت منتشر شده باشد، تضمین بازپرداخت اصل و سود ا وراق، توسط وزارت امور اقتصادی و دارائی انجام می گیرد؛ اما سایر شرکت ها و مؤسساتی که اوراق مشارکت منتشر می کنند، بر اساس این قانون باید خودشان تضمین لازم را نزد بانک عامل بسپارند تا در صورت عدم اجرای تعهدات توسط ناشر، عامل بتوانند از منابع این تضمین، به ایفای تعهدات اقدام نماید.
هرچند در قانون مذکور صحبتی از ضامن به عنوان نهادی مستقل نشده است، اما در آئین نامه اجرایی ماده این آئین نامه، این شخص حقوقی را ضامن پرداخت سود علی الحساب و اصل مبلغ اوراق مشارکت دانسته است. البته باید توجه به ماده ۲۲ آئین نامه مذکور باید ضامن را متعهد به پرداخت سود قطعی نیز دانست.[۱۰۱]
لازم به ذکر است که در آئین نامه وجود ضامن ضروری دانسته نشده، بلکه حضور آن به اختیار ناشر گذاشته شده است و در صورت وجود ضامن این امر در امیدنامه شرکت خواهد شد.(بند«ی» ماده ۱ آئین نامه اجرایی انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس)
در دستورالعمل مربوط به انتشار اوراق اجاره نیز برخلاف قانون انتشار اوراق مشارکت، نهادی مستقل از ناشر برای ضمانت اوراق در نظر گرفته اند و در بند«و» ماده اول این قانون از آن نام برده شده است. در این بند آمده است:«ضامن شخص حقوقی است که پرداخت مبالغ اجاره بها و حسب مورد بهای خرید دارایی مورد اجاره توسط بانی به نهاد واسط را تضمین می نماید.»
در ماده ۵ این دستورالعمل همچنین به بیان ویژگی های ضامن پرداخته است، که عبارتند از:
- مستقل از بانی بوده و استقلال آن توسط حسابرس بانی تأیید گردد.
- توسط بانی معرفی شود.
- صرفاً از میان بانک ها، مؤسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، بیمه ها و شرکت های تأمین سرمایه، شرکت های سرمایه گذاری یا نهادهای عمومی مورد تأیید سازمان باشد.
- عدم الزام وجود ضامن در صورتی که اوراق دارای رتبه اعتباری باشند.
در مورد اوراق استصناع نیز به سبب مشابهت زیاد این اوراق با اوراق اجاره به نظر می رسد که باید همان شرایط ضامن در اوراق اجاره را برای این اوراق در نظر گرفت و نهادی مستقل از بانی را برای تضمین بازپرداخت ارزش اسمی اوراق در زمان سررسید تعیین شده، معرفی کرد که در صورت عدم ایفای تعهدات از سوی بانی، سرمایه گذاران بتوانند به ضامن مراجعه کرده و اصل سرمایه و سود را، که ارزش اسمی اوراق را تشکیل می دهد دریافت کنند. بنابراین در تعریف ضامن در انتشار اوراق استصناع می توان گفت:«شخص حقوقی که پرداخت مبلغ اسمی اوراق توسط بانی به سرمایه گذاران را تضمین می کند.»
بند هشتم: بانام و بی نام بودن اوراق
قانون انتشار مشارکت، امکان انتشار اوراق به هر دو صورت بی نام و با نام را در نظر گرفته اما دستورالعمل انتشار اوراق اجاره، تنها انتشار اوراق به صورت با نام را مجاز دانسته و در تعریف اوراق اجاره آن را از اوراق بهادار با نام معرفی نموده است.
در مورد اوراق استصناع با توجه به این که این اوراق توسط سرمایه گذاران خریداری می شود و شبیه به اوراق اجاره نیست که در آن قسمتی از مالکیت مال مورد اجاره متعلق به دارندگان اوراق باشد، فلذا برای تسهیل فروش این اوراق در بازار ثانویه باید این اوراق را نیز به دو صورت با نام و بی نام در نظر بگیریم، تا افرادی که قصد مبادله این اوراق، قبل از فرا رسیدن سررسید را دارند، بتواند با دریافت اوراق بی نام به راحتی به مقصود خود برسند. البته انتشار اوراق بی نام به جهت این که دارنده آن، مالک ورقه به حساب می آید، از خطر بیشتری نسبت به اوراق بانام برخوردار بوده و ممکن است در صورت مفقود شدن یا به سرقت رفتن مورد سودجویی افراد دیگر قرار بگیرد.
بند نهم: رهن اوراق
اوراق استصناع در مدل مورد بحث چنان که گفته شد، سندی است مبنی بر طلب دارنده آن از بانی، که در زمان تعیین شده قابل دریافت است. حال سئوالی مطرح می شود این است که دارنده این اوراق می تواند از این برگه به عنوان وثیقه استفاده کرده و آن را به رهن بگذارد؟
در بحث از عقد رهن در قانون مدنی یکی از شروط مورد رهن بر اساس ماده۷۷۴، عین معین بودن مال مرهون بیان شده است و در ادامه همان ماده قانونگذار رهن دین و منفعت را باطل دانسته است. این درحالی است که در میان فقها تنها افرادی چون علامه حلی و محقق ثانی بر بطلان رهن دین تصریح دارند و رهن دین از سوی بسیاری از فقها پذیرفته شده است. حتی فقهایی همچون شهید ثانی، صاحب جواهر و محقق اردبیلی که قبض را شرط رهن دانسته اند، رهن دین را ممکن دانسته و در نتیجه رهن دین و عین کلی را صحیح می دانند.[۱۰۲]
به نظر میرسد که نویسندگان قانون مدنی نیز بر اساس دیدگاه اول، عین معین بودن مال رهن را لازم دانسته اند. درحالی که فقهای نامدار این امر را ضروری ندانسته و در میان فقهای معاصر نیز افرادی نظیر آیات عظام سیستانی، صافی، مکارم، و نوری همدانی امکان تصرف در مال و قابلیت خرید و فروش را شرط مال مرهون دانسته و از ضرورت عین معین بوده آن سخنی به میان نیاورده اند.(توضیح المسایل مراجع مذکور در ذیل رهن)حتی آیت الله بهجت در کتاب جامع المسایل بیان میدارد که:«متعلق می شود رهن به عین شخصیه مملوکه که قابل قبض باشد. و در تعلق آن به منافع و دین. و با وثوق به وصول به نتیجه حاصله از رهن عین، قابل تأمل است.و خصوصاً در منافع قابل تبدیل به عین»[۱۰۳]
بنابراین با وجود این که به نظر می رسد رهن دین از جهت شرعی بلااشکال باشد، و لیکن قانون مدنی این امر را منع کرده و رهن دین را باطل دانسته است و از آنجا که اوراق استنصاع نیز سند دین است، قابل استفاده به عنوان رهن نیست. در حالی که این اوراق و اوراق شبیه به آن از جهت سهولت نگهداری و نقل و انتقال بهترین وسیله برای وثیقه است و جامعه کنونی نیاز به اعتبار و صحت رهن دین دارد.آقای کاتوزیان در کتاب عقود معین با اذعان به این مسئله که در قانون مدنی بی جهت رهن دین باطل دانسته شده است، راه حلهایی برای وثیقه نهادن دین پیشنهاد می دهند که به نظر میرسد از این راه حلها به جای رهن اوراق می توان استفاده کرد. یکی از این راه حلها استفاده از معامله با حق استرداد است به این نحو که طلبکاری که مایل به رهن طلب خویش است، می تواند آن را بطور شرطی و با حق استرداد به مرتهن انتقال دهد و از بابت آن اعتبار بگیرد و چنانچه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی(وام دهنده) حق دارد از محل مورد مطالبه پول خود را وصول کند. همچنین برای استفاده از دین به عنوان وثیقه، بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست می آورد، نزد خود به عنوان وثیقه نگه دارد یا بابت طلب تملک کند.[۱۰۴]
بند دهم: سایر احکام و آثار
علاوه بر احکام و آثاری که برای اوراق استصناع در موارد قبل بیان شد، از موارد دیگری نیز می توان نام برد که به صورت مختصر به آن اشاره خواهیم کرد.
۱-بر اساس ماده ۷ قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مصوب سال ۱۳۸۸، برخلاف آنچه در ماده ۷ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت بیان شده است، از سرمایه گذاران به سبب سود حاصل از خرید اوراق بهادار و انتقال آن هیچگونه مالیاتی دریافت نخواهد شد و این اوراق از مالیات معاف هستند.
همچنین بر اساس ماده۱۱ این قانون، نهاد واسط نیز از پرداخت هرگونه مالیات و عوارض نقل و انتقال و مالیات بر درآمد آن دسته از دارایی هایی که تأمین مالی آن از طریق انتشار اوراق بهادار به عموم صورت می گیرد، معاف است.
۲-درصورت فروش صددرصد اوراق استصناع منتشر شده در مدت مقرر بانک مرکزی اجازه برداشت از وجوه جمع آوری شده را به ناشر خواهد داد، اما در صورت عدم فروش صددرصد اوراق منتشر شده در مدت مذکور بانک مرکزی باید از طریق تمدید مهلت فروش یا طرق دیگر چگونگی تأمین کسری منابع مورد نیاز طرح را توسط ناشر معین نماید.در صورت عدم تأمین کسری منابع توسط ناشر طی مهلت مقرر، بانک مرکزی دستور انظار اطلاعیه مربوط به استرداد وجوه دارندگان اوراق را حداکثر ظرف یک هفته به عامل خواهد داد. هزینه های مالی ناشی از این امر بر عهده ناشر خواهد بود(برگرفته از ماده۱۱ آئین نامه انتشار اوراق مشارکت)
۳-چنانچه ناشر از اوراق در سررسید معین نتواند ارزش اسمی اوراق را به دارندگان اوراق تحویل دهد؛ با توجه به مقررات مربوط به اوراق مشارکت، مشمول پرداخت وجه التزام تأخیر تأمین منابع به میزان مقرر در قرارداد عاملیت خواهد شد.(برگرفته از ماده۱۶ آئین نامه انتشار اوراق مشارکت)
مبحث سوم: نقش حقوقی شرکت تأمین سرمایه
همانطور که بیان شد واسط اوراق استصناع را در اختیار شرکت تأمین سرمایه قرار می دهد تا به سرمایه گذاران با قیمتی تنزیلی( زیر قیمت بازار) بفروشد. براین اساس می توان گفت که در این رابطه باید واسط را فروشنده و موکل، شرکت تأمین سرمایه را وکیل واسط و سرمایه گذاران را خریدار در نظر گرفت.
در این مبحث به صورت جداگانه به رابطه شرکت تأمین سرمایه با واسط و همچنین با سرمایه گذاران می پردازیم.
گفتار اول: رابطه واسط و بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه
رابطه واسط و شرکت تأمین سرمایه بر مبنای عقد وکالتی است که در آن واسط به شرکت تأمین سرمایه وکالت می دهد اوراق منتشره توسط وی را زیر قیمت اسمی به سرمایه گذاران واگذار کند و پول حاصل از آن را به واسط بپردازد و هم چنین مبلغی را که بانی در سررسید اوراق در اختیار شرکت تأمین سرمایه قرار می دهد به سرمایه گذاران پرداخت کند. در مقابل این اقدامات، شرکت تأمین سرمایه مبلغی از درآمد حاصل از فروش اوراق را به عنوان حق الوکاله اخذ خواهد کرد.
قرارداد وکالت به عنوان یکی از عقود معین در فقه و حقوق دارای شرایط و احکام و آثاری است که به صورت جداگانه به آن خواهیم پرداخت.
بند اول: شرایط صحت قرارداد
در وکالتی که واسط به شرکت تأمین سرمایه می دهد، باید شرایط اساسی معاملات که در ماده ۱۹۰ق.م. به آن اشاره شد و قبلاً نیز مفصلاً به آن پرداختیم، رعایت گردد. در نتیجه طرفین معامله باید دارای قصد و رضا نسبت به قرارداد وکالت بوده و همچنین دارای اهلیت انجام معاملات (بالغ،عاقل و رشید) باشند.
درباره موضوع وکالت نیز بیان شده که این موضوع باید دارای شرایطی باشد تا بتوان قرارداد را صحیح دانست این موارد عبارتند از:
۱-امکان انجام بوسیله موکل:
ماده ۶۲۲ق.م به این مسئله اشاره کرده و بیان می کند که وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. منظور از توانایی موکل در انجام کار این است که وی توانایی حقوقی انجام آن را داشته باشد. فلذا چنانچه موکل به سبب حجر یا نداشتن حق تصرف در مال به سبب ورشکستگی و نظیر آن نتواند در مال، تصرف حقوقی کند، حق ندارد به دیگری نیز در آن رابطه وکالت دهد.
۲-قابلیت نیابت دادن به دیگری:
به این معنا که مباشرت موکل در آن امر ضروری نباشد. البته برای انجام همه اعمال حقوقی توکیل امکان دارد، مگر در جایی که قانون یا ضرورت های ناشی از اخلاق یا نظم عمومی آن را ممنوع کند[۱۰۵]
۳-معلوم بودن موضوع:
گرچه در عقود معلوم بودن موضوع آن ضروری است، اما در عقد وکالت که به منظور راه گشایی و رفع نیازها تشریع شده است و باید آن را در زمره عقود مسامحه آورد نه معامله، معلوم بودن موضوع وکالت به طور کامل ضرورت ندارد و از امور خاصی است که علم اجمالی به موضوع عقد برای نفوذ آن کفایت می کند(ماده ۲۱۶ق.م)[۱۰۶]
در این عقد نیز شبیه به سایر عقود باید جهت معامله مشروع بوده و طرفین با هدفی که با قانون و شرع مخالفت نداشته مبادرت به انعقاد قرارداد وکالت نمایند.
بند دوم: احکام و آثار قرارداد
عقد وکالت یکی از پرکاربردترین عقود است که در روابط حقوقی به وفور مشاهده می شود و به همین سبب مباحث متعددی نیز در رابطه با آن مطرح شده است که ذکر همه آن موارد از حوصله بحث خارج است؛ به همین سبب در این رابطه به ذکر مهم ترین آنها اشاره ای خواهیم کرد.
الف:عقد جایز
عقد وکالت یکی از عقود اذنی است و به همین اعتبار نظیر سایر عقود اذنی جایز بوده و هریک از طرفین می تواند هر موقع که بخواهد این عقد را منحل کنند و همچنین با فوت و حجر یکی از آنان نیز منفسخ می شود، اما تا قبل از برهم زدن قرارداد توسط یکی از طرفین یا منفسخ شدن آن، آثار اعمال حقوقی که توسط وکیل برای موکل انجام می شود به حساب موکل گذاشته می شود(ماده ۶۷۸ق.م). بنابراین واسط می تواند هرموقع که خواست شرکت تأمین سرمایه را از وکالتی که برای ارائه اوراق به سرمایه گذاران دارد برکنار کرده و شرکت یا بانک دیگری را به عنوان وکیل خود در عرضه اوراق به خریداران معرفی کند.
البته طرفین عقد وکالت را نظیر سایر عقود جایز به دو نحو می توان به این عقد پایبند کرد تا نتوانند به صرف اراده آن را برهم زنند؛ ماده ۶۷۹ق.م به این دو طریق اشاره کرده است. یکی این که وکالت وکیل را ضمن عقد لازمی شرط کنند و دیگر اینکه عدم عزل وکیل را در ضمن عقد لازمی شرط نمایند.[۱۰۷]
ب: حق توکیل
از آنجا که معمولاً موکل در انتخاب وکیل معیارهایی نظیر تخصص یا تعهد و امانت داری وی را در نظر گرفته و او را به این عنوان برمی گزیند در نتیجه وکیل نمی تواند برای آن امری که وکیل قرار داده شده به دیگری وکالت دهد؛ چراکه با اینکار از حدود اذن خود تجاوز کرده است؛ مگر اینکه بر اساس ماده ۶۷۲ق.م موکل صریحاً این حق را به وکیل خود بدهد و یا آنکه قرائن دلالت براین امر نماید که وکیل از چنین حقی برخوردار است. بنابراین شرکت تأمین سرمایه نمی تواند شخص حقوقی دیگری را به عنوان وکیل خود در عرضه اوراق معرفی کند، بلکه خود باید توسط شعبی که در نقاط مختلف دارد اقدام به این امر نماید. لازم به ذکر است که عرضه اوراق توسط شعب بانک، توکیل به حساب نمی آید چرا که شعب یک شرکت یا بانک، با مرکز اصلی آن شخصیت حقوقی واحد به حساب می آیند که به صورت واحد در برابر موکل(واسط) پاسخگو خواهد بود.
ج: رعایت مصلحت موکل
از آنجا که، امین موکل به حساب می آید باید در اقداماتی که از سوی وی انجام می دهد، در حدود متعارف،مصلحت موکل را رعایت کند و چنانچه مشخص شود این امر را رعایت نکرده است، مسئول خواهد بود ؛ اما چنانچه وکیل در حدود متعارف عمل کند و مصلحت موکل را رعایت نماید، ولی در نهایت معامله به مصلحت موکل واقع نشود، معامله نافذ خواهد بود چرا که تعهد او به وسیله است نه تعهد به نتیجه. فلذا شرکت تأمین سرمایه باید بر اساس دستوراتی که واسط به او می دهد، عرضه را انجام دهدو از این حدود تجاوز نکند مثلاً اگر واسط قیمت ۷۰۰ تومان را برای فروش اوراق استصناع در نظر گرفته است، شرکت تأمین سرمایه چنانچه با عدم استقبال از خرید اوراق مواجه شود، نمی تواند اوراق را به بهانه رعایت مصلحت موکل با مبلغ ۶۰۰ تومان بفروشد و در صورت اقدام به این امر معامله فضولی بوده و در مقابل خسارت دیدگان مسئول خواهد بود.
د:اقدام در حدود اذن
چنانچه حدود اذن وکیل در قرارداد مشخص شده باشد، وی حق ندارد از این حدود پا را فراتر نهاده و اقداماتی را انجام دهد که در انجام آن نیابت نداشته است؛ هرچند آن عمل به مصلحت موکل باشد. در صورتی که از حدود اذن خارج شود عمل حقوقی او غیرنافذ است و تنها در صورت تنفیذ موکل صحیح خواهد بود.(ماده۶۶۳ق.م)
ه:اجرای لوازم و مقدمات وکالت
درماده ۶۷۱ق.م قانونگذار به این مطلب اشاره دارد که وکالت در هر امر مستلزم وکالت در لوازم ومقدمات آن نیز هست مگر این که تصریح به عدم وکالت شود. در این رابطه باید مقدمات و لوازم عقلی، عرفی و عادی را در نظر گرفت و چنانچه امری در دید عرف از لوازم و مقدمات انجام مورد وکالتا باشد، وکیل بدون داشتن اذن از موکل می تواند اقدام به آن نماید. البته چنانچه در قرارداد تصریح به عدم وکالت شود، وکیل حق اقدام به آن را نخواهد داشت.[۱۰۸]
بنابراین شرکت تأمین سرمایه در عرضه اوراق استنصاع می تواند اقداماتی نظیر گرفتن اطلاعات مورد نیاز از سرمایه گذاران، گرفتن امضاء در مقابل تحویل اوراق به خریداران صرف هزینه لازم برای عرضه و … را که از لوازم و مقدمات عرضه اوراق به حساب می آید، اخذ مجوز از واسط انجام دهد.
و: عدم اجرای مورد وکالت
ماده ۶۶۶ ق.م، هرگونه تقصیر وکیل که خسارتی برای موکل به بار آورد و عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می شود را موجب مسئولیت او می داند. مصداق اتم این تقصیر را در حالتی باید دانست که عقد وکالت به جای خود باقی است اما وکیل از انجام مفاد آن خودداری کند یا آن را به تأخیر بیندازد، در این صورت وی مسئول زیان هایی است که از این طریق به موکل وارد می شود.
بنابراین به عنوان مثال چنانچه بانک موظف بوده در تاریخ مشخصی عرضه اوراق را شروع نماید ولیکن از این اقدام خودداری کرده و این امر سبب شود مدت زمان مجوز انتشار اوراق به اتمام برسد و یا با وجود اینکه مجوز همچنان باقی است به سبب عرضه اوراقی دیگر که مطلوبیت بیشتری در بازار داشته، این اوراق به فروش نرود، در مقابل واسط به سبب خساراتی که ناشی از اقدامات اوست، مسئول خواهد بود.
ز:پرداخت اجرت و هزینه ها به وکیل
وکالت ممکن است مجانی یا با اجرت باشد؛ اما چنانچه بر این امر تصریح نشده باشد باید آن را بر دارا بودن اجرت حمل کرد؛چرا که ظاهر بر این است که کسی به رایگان برای دیگری اقدامی انجام نمی دهد و بر این اساس عمل هیچ کس نباید بدون اجرت بماند و به همین سبب ماده ۶۷۷ق.م نیز به این مسئله اشاره داشته است. همچنین در صورتی که میزان حق الوکاله وکیل مشخص نشده باشد، این مقدار بر اساس عرف و عادت باید پرداخت شود و اگر در آن زمینه عادت مسلمی نباشد، وکیل مستحق اجرت المثل خواهد بود. (ماده ۶۷۶ق.م) در مورد هزینه هایی که وکیل برای انجام مورد وکالت کرده است نیز موکل مسئول بوده و باید آن را به وکیل پرداخت کند. زیرا این هزینه ها را وکیل به دستور موکل و به سود او انجام داده است و پرداخت این هزینه ها منوط به حصول نتیجه مورد نظر موکل نیست.[۱۰۹]
بنابراین شرکت تأمین سرمایه می تواند هزینه هایی که برای عرضه اوراق در حدود متعارف نموده و همچنین حق الوکاله خود را در صورتی که از قبل تعیین شده است و اگر تعیین نشده به میزان اجرت المثل این عمل از منابع مالی که در نتیجه اوراق حاصل می گردد، کسر کرده و باقیمانده را به واسط تحویل دهد.
گفتار دوم: رابطه بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه و سرمایه گذاران
بانک عامل به عنوان وکیل واسط، تنها وظیفه عرضه اوراق و دریافت مبلغ آن از سرمایه گذاران و همچنین پرداخت مبلغ اسمی که توسط بانی در سررسید اوراق، در اختیار وی قرار داده می شود را دارد. بنابراین باید گفت در این رابطه، شرکت تأمین سرمایه تنها نقش نماینده واسط را داشته و فعالیتی که انجام داده به نام و برای واسط بوده است و با منافع و تکالیفی که از این قرارداد ناشی می شود، بیگانه خواهد بود. در نتیجه سرمایه گذاران نمی توانند وی را طرف دعوای خود قرار داده و علیه وی شکایت کنند و شرکت تأمین سرمایه نیز نمی تواند علیه سرمایه گذاران طرح دعوی نماید. البته در صورتی که وکیل در رابطه قراردادی با سرمایه گذاران از حدود اذن خود تجاوز کند،بر اساس قواعد مسئولیت مدنی در مقابل آنان مسئول خواهد بود.
بنابراین چنانچه عامل اوراق استنصاع را با مبلغی کمتر از مبلغ تعیین شده توسط واسط به فروش برساند یا در صورت تعیین شرایطی توسط واسط برای خریداران از این ضوابط تخطی کند، از حدود اذن خارج شده و معامله فضولی انجام داده است، که در صورت عدم اجازه بعدی واسط، این قرارداد باطل خواهد شد و اگر در اثر بطلان این قرارداد خسارتی به سرمایه گذاران وارد شود، شرکت تأمین سرمایه ملزم به جبران این خسارات خواهد بود.
مبحث چهارم: بیع دین
قراردادی که در این مدل از انتشار اوراق بین واسط و سرمایه گذاران واقع می شود، بر اساس عقد بیع است، چرا که واسط فروشنده اوراق استصناع و سرمایه و سرمایه گذاران خریداران این اوراق هستند. همچنین در بازار ثانویه که سرمایه گذاران اولیه اوراق خود را به افراد دیگری که قصد سرمایه گذاران در زمینه این اوراق دارند، واگذار می کنند رابطه قراردادی به همین شکل خواهد بود.
البته باید به این مسئله توجه کرد که عقد بیع مورد بحث ما دارای دو ویژگی است:
۱-نه بیع عین بلکه بیع دینی است که واسط از بانی دارد و در قالب اوراق، این دین به فروش می رسد.
۲-قیمت فروش این اوراق با ارزش اسمی آن متفاوت بوده و زیر قیمت ارزش اسمی به سرمایه گذاران فروخته می شود.
این دو ویژگی قرارداد بیع را تا حدودی با تأمل در صحت آن مواجه می کند که لازم است به آن پرداخته شود. در این مقام ابتدا به صحت این قرارداد از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی پرداخته و سپس از آثار آن سخن به میان خواهیم آورد.
گفتار اول: شرایط صحت قرارداد:
اقدامی که فروشنده در این معامله انجام می دهد اصطلاحاً تنزیل یا بیع دین پولی نام دارد. یعنی بیع دینی که حاکی از بدهی پولی است و قبل از سررسید موعد پرداخت آن، به قیمتی کمتر از ارزش درج شده در سند به فروش می رسد.
در اینجا مراد از دین، هر مالی است که در ذمه ی شخص به یکی از اسباب ثابت شده باشد لذا بیع بودن این معامله از جهت عین بودن مبیع اشکالی ندارد؛ چون مقصود کسانیکه در حقیقت بیع، تملیک عین یا مبادله عین را معتبر دانسته اند، این است که مبیع هنگام وجود خارجی باید عین باشد؛ هرچند در حال حاضر وجود خارجی ندارد و در ذمه است؛ بنابراین بیع سلف را حقیقت، بیع دانسته اند و غرض آنها از اعتبار این قید، خارج کردن اجاره است که تملیک منافع به شمار می رود.[۱۱۰]
با توجه به اینکه مورد معامله دین است نه عین؛ در رابطه با صحت چنین قراردادی، نظرات مختلفی از سوی اندیشمندان مسلمان بین شده است، که در این گفتار ابتدا به دیدگاه های فقهی و حقوقی در رابطه با بیع دین پرداخته و بر اساس هر یک از این دیدگاه ها به صورت خاص نظرات آن ها درباره تنزیل را روشن خواهیم کرد.
بند اول: فقه عامه:
اهل سنت در بحث از بیع دین بعد از تعریف دین که آن را شامل ثمنی که در مقابل مبیع باید پرداخت شود و بدلی که قرض گیرنده در مقابل مالی که قرض گرفته است، باید پرداخت کند و نظیر آن می دانند، دو نوع تقسیم بندی برای بیع دین بیان می کنند:
۱-فروش دین به کسی که آن دین برعهده اوست یا به غیر او
۲-فروش دین نقداً و به صورت حال یا نسیه و به صورت مؤجل
در نتیجه ۴ حالت برای بیع دین در نظر گرفت که هر یک را در ضمن یک مثال بررسی خواهیم کرد:
الف: بیع دین به نسیه و مدیون
بر اساس نظر ایشان بیع دین به صورت نسیه همان چیزی است که به آن بیع کالی به مالی یا بیع دین به دین میگویند و این نوع بیع شرعاً ممنوع دانسته شده است و دلیل آن نیز نهیی است که پیامبر از بیع کالی به کالی نموده اند و همچنین گفته شده است که اجماع بر این وجود دارند که بیع دین به دین جایز نیست.
برای این مورد در کتب اهل سنت این مثال را بیان کرده اند که شخصی به دیگری می گوید از تو یک مد گندم در مقابل یک دینار می خرم و تسلیم یک ماه دیگر باشد و هنگامیکه زمان تسلیم فرا می رسد، بایع گندم مورد معامله را برای تحویل به مشتری نداشته باشد پس به مشتری می گوید این مقدار گندمی که من به تو بدهکارم را به من بفروش تا در مقابل در زمانی مؤجل بیشتر از آن را به تو تحویل دهم و هیچ گونه تقابضی نیز بین آنها اتفاق نمی افتد. دراین مثال آن زیاده ربا خواهد بود چرا که با قاعده «تو به من در مدت بده و من در مقابل به تو مقدار بیشتری می دهم» تطابق دارد.
ب:بیع به صورت نسیه به غیر مدیون
بیع دین به این صورت نیز همان بیع کالی به کالی بوده و شبیه به مورد قبل باطل است.
مثال این مورد در جایی است که فردی به دیگری می گوید گندمی را که من نزد فلانی دارم را به تو در مقابل فلان مبلغ می فروشم که تو آن مبلغ را بعد از یک ماه به من بپردازی.
ج: بیع دین به صورت نقد به مدیون
این صورت از بیع دین را مشهور فقهای مذاهب چهارگانه اهل سنت بر اساس روایتی منسوب به پیامبر اجازه داده و صحیح می داند زیرا آنچه مانع از صحت بیع دین به دین است، عدم امکان تسلیم آن می باشد و در این فرض که دین را به خود مدیون می فروشیم، دیگر نیازی نیست چرا که دین متعلق به خود اوست.
به عنوان مثال طلبکار، دینی را که از مدیون دارد به او در مقابل چیز دیگر از غیر جنس آن می فروشد و در نتیجه دینی که در این معامله مبیع بوده است، ساقط می گردد و در مقابل مدیون باید عوض آن را که از غیر آن جنس است بپردازد.
البته از میان علمای اهل سنت، ظاهریه(گروهی که در فهم متون دینی بر ظاهر آن تأکید می کنند و معنای تحت اللفظ را تنها ملاک برای فهم قرآن و حدیث می دانند.) این بیع را جایز ندانسته و ابن حزم که بزرگترین عالم این گروه است آن را اکل مال به باطل می داند، چرا که مبیع در این صورت مجهول بوده و غرر در آن وجود دارد.[۱۱۱]
د: دین به صورت نقد به غیر مدیون
در این مورد از بیع دین، اختلاف نظر قابل توجهی بین فقهای اهل سنت دیده می شود که به سبب اهمیت آن به ذکر دیدگاه های مختلف و طرفداران آن می پردازیم.
۱-اکثر فقهای عامه از حنیفه،حنابله و مشهور شافعیه این نوع بیع را به سبب عدم امکان تسلیم، جایز نمی دانند و می گویند بیع دین با کسی که دینی بر عهده او نیست، منعقد نمی گردد،زیرا دین قابل تسلیم نیست مگر دینی که بر عهده بدهکار است که به او فروخته شود.
البته حنیفه در سه مورد قایل به جواز شده است که عبارتند از:
۱٫درصورتی که بایع(طلبکار) مشتری را در قبض دین از مدیون وکیل کرده باشد.
۲٫در جایی که بایع، مشتری را مدیون حواله دهد.
۳٫در صورتی که بایع بعد از فروش، وصیت کند که بعد از موت او، دین را به مشتری بدهند.[۱۱۲]
۲-برخی از شافعیه نظیر شیرازی، نوری، زکریای انصاری و … برخلاف گروه قبل بیع دین را به صورت نقد چه به بدهکار یا غیر بدهکار جایز می دانند. البته در صورتی که این دین مستقر باشد[۱۱۳]و بیع قبل از قبض مورد دین، انجام پذیرد. چرا که به نظر نمی رسد در این صورت مانعی بر امکان تسلیم آن وجود داشته باشد. علت جواز این حالت عدم وجود غروی است که از عدم قدرت طلبکار بر اخذ طلب ناشی می شده است.
اما چنانچه دین مستقر نباشد(نظیر آنچه به صورت سلم فروخته می شود و ممکن است به سبب فقدان آن مال، تعذر از تسلیم به وجود آمده و بیع فسخ گردد.)، قبل از قبض آن، به دلیل نهیی که از بیع مالم یقبض شده است؛ نباید تصرفی در آن صورت گیرد.
همچنین در صورتی که دین،ثمن در عقد بیع باشد، جایز است در آن مال، قبل از قبض آن، تصرف صورت گیرد ودلیل آن یکی روایت پیامبر که فرمودند:«لا بأس مالم تتفرقا و بینکما شیء» است و دیگر اینکه در این فرض ترسی از انفساخ عقد به سبب از بین رفتن مورد دین وجود ندارد.[۱۱۴]
۳-برخی نظیر احمد و ابن تیمیه و ابن قیم و برخی دیگر از شافعیه تملیک دین به شخص ثالث را جایز دانسته اند و بیان می کنند که فروش دین در مقابل عوض حال از مصادیق کالی به کالی از آن نهی شده است، نمی باشد[۱۱۵]
۴-مالکیه نیز بیع دین به غیر مدیون را در صورتی که شروط زیر رعایت شود، صحیح می دانند:
۱-بیع مذکور با یکی از محظورات شرعی نظیر ربا و غرر و نظیر آن روبرو نشود. پس
الف)دین باید از چیزهایی باشد که قبل از قبض بتوان آن را فروخت. نظیر مالی که در مقابل قرض بایدپرداخت شود.
ب)در مقابل ثمن مقبوض باشد، تا لازمه آن بیع دین به دین نشود.
ج) ثمن از جنسی غیر از جنس دینی که مبیع است، باشد و یا اگر از همان جنس است، برای جلوگیری از ربا به همان مقدار باشد.
د) در صورتی که دین نقره است، ثمن طلا نباشد تا سبب شود که بیع پول به پول به صورت نسیه صورت گیرد.
۲-ظن غالب بر حصول دین وجود داشته باشد به نحوی که:
الف: مدیون در شهری که بیع دین صورت می گیرد وجود داشته باشد تا وضعیت او از لحاظ تنگدستی یا گشاده دستی مشخص باشد.
ب:مدیون بر دین خود اقرار داشته باشد به صورتی که بعد از بیع دین آن را انکار نکند. پس جایز نیست بیع حقی که در آن نزاع وجود دارد.
ج: مدیون از افرادی باشد که به دین خود ملتزم هستند.
د: بین مشتری و مدیون عداوت و دشمنی وجود نداشته باشد تا به سبب آن مشتری متضرر گردد.
وهبه زحیلی پس از بیان این دیدگاه ها در کتاب «فقه اسلامی و ادله آن»بیان می دارد که به نظر ما دیدگاه مالکیه بین همه مذاهب راجح است.[۱۱۶]
و اما وی در مورد فروش اوراق سفته به غیر مدیون به کمتر از حقی که آن اوراق بیانگر آن است و در زمان ما متعارف است، قائل به عدم صلاحیت است.[۱۱۷]
در خصوص بیع دین پولی یا تنزیل، از سوی اهل سنت، مطالب متنوع و مباحث مختلفی مطرح گردیده است؛ اما در مورد حکم فقهی تنزیل چنین می توان گفت که بنابر آنچه در بررسی نظر فقهی علمای عامه در مورد بیع دین مطرح گردیده، ایشان عموماً بیع دین را جایز نمی دانند و نتیجه طبیعی چنین رویکردی، عدم پذیرش تنزیل خواهد بود. اما به هر حال مانند هر موضوع دیگری، در مورد تنزیل نیز آرای مختلفی ابراز شده است. به عنوان مثال از رفیق المصری نقل شده که در موافقت با جواز تنزیل گفته است:
«در مورد بعضی از معاملات، تصور بر این است که ربوی می باشند و حال آن که چنین نیست، این معاملات شامل موارد مختلفی می گردد، از جمله کم کردن از ثمن مدت دار برای تعجیل در وفا به آن که همان تنزیل است.»[۱۱۸]
یا در موردی دیگر آمده است:بعضی تنزیل اوراق تجاری را بر اساس عقد حواله حق یا عقد القرض و یا «ضع و تعجل»(از مبلغ کم کن و در پرداخت نسبت به سررسید تعجیل نما)، جایز می دانند.[۱۱۹]
البته عموماً تنزیل را جایز ندانسته و نسبت به آن نظر منفی دارند و مشکل عدم جواز تنزیل برای ایشان به طور عام باقی است.
بند دوم: فقه امامیه
در میان امامیه نیز در مورد بیع دین به غیر مدیون همانند فقهای عامه نظرات مختلفی وجود دارد که این دیدگاه ها را بطور کلی می توان در پنج دسته مورد بررسی قرارداد.
نظریه اول را بسیاری از فقیهان پذیرفته اند که صاحب حدائق و صاحب شرایع و یحیی بن سعید و شهید در دروس از آن جمله اند. این نظریه، بین دین حال و مؤجل تفصیل قائل می شود و بیع دین حال را صحیح، و مؤجل را باطل می داند. دلیل بر این تفضیل، یکی از این وجوه است:
دلیل اول: در صحت بیع، ملکیت معتبر است و اگر دین مؤجل باشد طلبکار بالفعل، مالک چیزی در ذمه مدیون نیست.
دلیل دوم: از شرایط صحت بیع، قدرت بر تسلیم مبیع است و در دین مؤجل، طلبکار نمی تواند مبیع را تسلیم کند؛ زیرا امکان دارد، بدهکار، دین را فراموش یا آن را انکار کند یا مفلس شود.
نظریه دوم این است که بیع دین به مدیون درست؛ ولی به شخص ثالث باطل است و ابن ادریس در سرائر این نظر را برگزیده و دلیل او این است که بیع های صحیح در شرع، در بیع اعیان و بیع در ذمه منحصر است و بیع اعیان به مشاهد و موصوف تقسیم می شود(عین شخصی، یا حاضر است که با مشاهده خریداری می شود یا غایب است که با وصف آن را می خرند)، و بیع دین، داخل هیچ یک از اقسام پیشین قرار نمی گیرد و این بیع به واسطه این که متعلق آن، حتی برای صاحبش معلوم نیست تاآن را وصف کند و به واسطه تخلف وصف خریدار، خیار داشته باشد، غرری، و مشمول روایت«نهی النبی عن بیع الغرر» می شود و نهی بر فساد دلالت میکند.
نظریه سوم که بسیاری از فقیهان آن را اختیار کرده اند، این است که بیع دین مؤجل به ثمن حال(نقد) جایز است؛ چه به مدیون فروخته شود و چه به شخص ثالث؛ ولی بیع دین به نحو نسیه و ثمن مؤجل باطل است و از کسانی که این نظر را برگزیده اند می توان محقق در جامع المقاصد شهید در لمعه و مقدس اردبیلی و مقدس را نام برد؛ گرچه مقدس اردبیلی در فروش نسیه به مدیون مطلقاً جواز را اختیار کرده است. مستند این تفصیل، روایت طلحه بن زید است که از رسول خدا نقل می کند که فرمود:«لا یباع الدین بالدین».
نظریه چهارم که شیخ طوسی و ابن براج و شهید در دروس آن را پذیرفته اند و آن این است که بیع دین به کمتر، صحیح است، ولی مشتری، بیشتر از آن مقدار که به طلبکار پول داده است نمی تواند از بدهکار بگیرد و ذمه بدهکار از مابقی دین بریء می شود. مستند این نظر دو روایت است که فقیهان از آن بحث کرده اند.
نظریه پنجم که فقیهان معاصر و بسیاری از فقیهان پیشین آن را اختیار کرده اند، این است که بیع دین مطلقاً صحیح است و خریدار، مالک تمام دینی می شود که خریده است.
آیت الله العظمی سید کاظم یزدی صاحب عروۀالوثقی در کتاب اسفتائات، بیع دین را به اقل تجویز کرده است. آیت الله العظمی بروجردی می گوید:اگر کسی از دیگری طلبی دارد که از جنس طلا و نقره و چیزهایی که با وزن یا پیمانه معامله می شود، نباشد، می تواند آن را به شخص بدهکار یا به دیگری، به کمتر بفروشد و وجه آن را نقد بگیرد و این کار که در حال حاضر بین تجار و کسبه معمول است که برات یا سفته هایی که طلبکار از بدهکار گرفته و مدت آن نرسیده است، به بانک یا شخص دیگر به کمتر می فروشد و پول آن را نقد می گیرد، اشکال ندارد؛ چون اسکناس با وزن و پیمانه نمی شود.
آیت الله خویی در کتاب منهاج الصالحین می نویسد: بیع دین در مقابل مال موجود صحیح است؛ هرجند ثمن کمتر باشد؛ در صورتی که ربوی یا هم جنس نباشند.
همچنین آیات عظام، وحید خراسانی، تبریزی،سیستانی و زنجانی، این معامله را صحیح دانسته و گفته اند:مشتری می تواند تمام دین را از بدهکار بگیرد.
دلیل بر این نظریه، این است که حقیقت این معامله، بیع شمرده می شود و ادله عامه، مثل آیه«اوفوا بالعقود» و آیه«الا أن تکون تجاره عن تراض» شامل آن می شود و چون مخصصی برای ادله نیست، باید به صحت آن حکم کنیم و آن چه بیع بر آن واقع شده، تمام دین است و مشتری باید بتواند همه را بگیرد.[۱۲۰]
در خصوص تنزیل و بیع دین پولی، از آنجا که بدهی حاکی از پول بوده و محکی بدهی، پول است، لذا خرید و فروش دین پولی فرع این دو مطلب است که اولاً پول مالیت داشته باشد و ثانیاً خرید و فروش آن جایز باشد. ما در اینجا مالیت پول را مفروض گرفته ولذا بحث خویش را در مورد خرید و فروش پول، دنبال می کنیم. بیع پول را عموم فقها و مشهور، جایز می دانند و استدلال ایشان این است که پول، از مکیل و موزون نبوده بلکه از معدودات است و چون موضوع ربای معاملی نزد ایشان مکیل و موزون بودن است، ربای معاملی در بیع پول راه ندارد. البته کسانی مانند شیخ مفید که ربای معاملی را معدود ( البته معدودهایی غیر از مانند ثوب، دار،شاه و…)نیز جاری می داند و مثل شهید صدر که موضوع ربای معاملی را اشیای مثلی و مثلیات(در برابر قیمیات) می داند ( پول هم مثلی است) و یا مثل شهید مطهری که موضوع ربای معاملی را مقدرها(یعنی اشیای قابل تقدیر و اندازه گیری که ارزش آنها کمیت است)یا امور مثلی و مثلیات یا غیر مشاهدها (که شامل مکیل و موزون و معدود فابریکی می شود)می داند (و پول، مقدر یا مثلی و یا غیر مشاهد است) در نتیجه ربای معاملی در بیع پول نیز جریان دارد، اما نظر مشهور بر خلاف این دیدگاه است.
البته مراد از بیع پول، مبادله پول با پول است در صورتی که از یک جنس باشد مثل تومان با تومان و نیز اعم از نقد و نسیه است؛ اگرچه بعضی در بیع نسیه پول اشکال کرده اند .
اما به هر حال بایستی توجه داشت که حکم بیع پول مدخلیت تام در حکم بیع دین پولی ندارد و لذا شهید صدر با آن که بیع پول را جایز نمی داند، اما بیع دین پولی و تنزیل اوراق را به اقل بی اشکال می داند، اگرچه در جواز اخذ تمام دین توسط مشتری از مدیون اشکال می کند.
شهید صدر به این امر در عبارت ذیل تصریح می کند:
«بیع سفته دوستانه همان بیع پول است که به نظر ما ربای معاملی است و جایز نیست اما بیع سفته واقعی را نباید با آن قیاس کرد.»
به بیان دیگر معامله بر روی دین با معامله بر روی محکی دین، دو چیز است و درست است که دین چیزی جز محکی آن نیست، اما معامله بر روی محکی، معامله روی محکی بالفعل است که در خارج موجود است، اما معامله بر دین، معامله بر روی کلی محکی است ولذا در معامله بر روی پول ممکن است ماهیتاً و حقیقتاً در بعض موارد، همان قرض ربوی یا تخلص از ربا اتفاق می افتد، اما در معامله بر روی دین پولی، چنین نیست.
البته بطور کلی در تنزیل و بیع دین پولی، جواز آن به واقعی بودن دین و بدهی مشروط شده است.
حضرت امام (ره) غیر از شرط فوق علاوه بر آن، شرط دومی را نیز مطرح می کند و آن عدم قصد تخلص از ربای قرضی است.
شاید بر همین اساس باشد که حضرت امام خمینی (ره) در جواب به استفتائات در این زمینه و سئوال در موردفروش چک یا سفته حکم به ربا و حرمت آن کرده اند.
اما به نظر می رسد که مورد تنزیل و فروش چک یا سفته، مشکل از جهت فروش بدهی پولی به اقل نیست بلکه مشکل در مبلغی است که مشتری در ذمه مدیون مالک می شود و مدیون ملزم به پرداخت آن است و لذا با تفکیک این دو موضوع اصل فروش جایز می شود و می توان به اقل فروخت. اما اینکه مشتری چه مبلغی را در ذمه مدیون مالک می شود، آیا به مقدار مبلغ دین یا به مقدار مبلغی که مشتری به دین داده است، امری جداگانه است که ممکن است مثل شهید صدر در اخذ تمام مبلغ دین، اشکال کنند. ضمن آنکه با قبول این دیدگاه که فروش به اقل جایز است، اما اخذ مابه التفاوت مبلغ دین با مبلغ پرداختی مشتری، جایز نیست به مشکلی بر می خوریم که آن این مابه التفاوت که داین در ذمه مدیون مالک بوده با چه مجوزی از ذمه مدیون وملکیت داین خارج می شود؟به هر حال مهم در این زمینه دیدگاه مشهور در این خصوص است که تنزیل و بیع دین پولی را جایز می دانند. همانطور که بعضی به این امر اذعان داشته اند. شهید صدر نیز تصریح می کند که بسیاری از علما آن را جایز می دانند. در این خصوص می توان به آیات عظام خویی، گلپایگانی، تبریزی، سیستانی، صافی، مکارم شیرازی و… اشاره کرد.[۱۲۱]
بند سوم: حقوق ایران
در حقوق ایران با وجود این که بحث مفصلی در این رابطه وجود ندارد، ولیکن حقوق دانان نیز به پیروی از مشهور فقهای امامیه این نوع بیع را صحیح دانسته و در ذیل بحث از مبیع کلی به آن اشاره ای نموده اند.
دکتر امامی در بیان اموالی که می تواند به عنوان مبیع، مورد معامله بیع قرار گیرد، از مبیع کلی یادکرده و در ذیل بحث از این نوع مبیع به دین نیز اشاره نموده و می نویسد:
دین به اعتبار تعلقش به ذمه مدیون در زمان عقد، قبل از بیع موجود بوده و از اقسام کلی فی الذمه است و می تواند مبیع قرار گیرد، چنانکه کسی یکصد کیلو چائی که از دیگری طلب دارد بفروشد.[۱۲۲]
در رابطه با بیع دین با توجه به این که مورد معامله دارای شرایط اساسی صحت( داشتن مالیات، متضمن منفعت عقلانی، دارا بودن منفعت مشروع، معین و معلوم بودن و مقدور بودن التسلیم بودن) که قبلاً درباره آن صحت کردیم، بوده و منعی نیز از انجام این بیع از سوی قانون صورت نگرفته است، باید این بیع را صحیح بدانیم.
آنچه بیش از مسئله بیع دین بطور کلی مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته است، بحث از فروش اوراق بهادار نظیر برات و سفته و… است، که بر اساس عرف تجاری این اسناد را قبل از فرا رسیدن مؤعد سررسید آن، زیر قیمت ارزش درج شده در آنها به بانک می فروشند و به آن در اصطلاح تجاری، تنزیل اوراق می گویند. از آنجا که این اوراق نیز بیانگر وجود دینی است که به وسیله این سند نمایش داده شده است، باید برای آن ماهیتی نظیر بیع دین و احکام آن، متصور باشیم.
در حال حاضر این عملیات بر مبنای آئین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری و مقررات آن که در جلسه شورای پول و اعتبار در سال ۶۱ به تصویب رسیده و سپس در شورای نگهبان نیز مطرح و به اکثریت آراء، مخالف شرع و قانون اساسی شناخته نشده است، انجام می شود.
در نامه شورای نگهبان به بانک مرکزی چنین آمده است:
«آئین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری (خرید دین) مصوب شورای پول و اعتبار که در جلسه رسمی شورای نگهبان مطرح و مورد بررسی قرار گرفت و با اکثریت آراء مغایر با موازین شرعی و قانون اساسی شناخته نشد.»[۱۲۳]
لازم به ذکر است که قابلیت انتقال اوراق مشارکت در ماده ۳ آئین نامه اجرائی انتشار اوراق مشارکت و ماده ۶ آئین نامه انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس بطور ضمنی و در بند «الف» دستورالعمل انتشار اوراق اجاره به صورت صریح پیش بینی شده است، که با توجه به آن و بحثی که درباره مشروعیت انتقال اوراق بهادار داشتیم، باید خرید و فروش اوراق استصناع را نیز صحیح و بر طبق مقررات بدانیم.
گفتار دوم: احکام و آثار قرارداد
از آنجا که ما بیع اوراق استصناع را از مصادیق بیع دین دانسته و بر صحت آن، تصریح نموده ایم این قرارداد همان احکام و آثار بیع کلی فی الذمه را دارد که به آن اشاره خواهیم کرد.
بند اول: عقد لازم
همانطور که می دانیم عقد بیع عقدی است لازم و در این مسئله تردیدی وجود ندارد. فلذا بایع و خریدار باید بر سر پیمان خود باشد و نمی توانند هرگاه که بخواهند، بدون رضای طرف دیگر آن را برهم زنند، مگر اینکه یکی از خیارات در عقد وجود داشته باشد، که درباره آن صحبت خواهیم کرد.
همچنین در اثر دیگر لزوم این عقد این است که برخلاف عقود جایز، موت و جنون طرف معامله در آن تأثیری نخواهد داشت؛ چرا که با انعقاد عقد و انتقال مالکیت رابطه قراردادی بین طرفین به اتمام رسیده و طرفین تعهدی نسبت به یکدیگر ندارند، تا استمرار شرایط صحت عقد در آن شرط باشد.
بنابراین در انتقال اوراق استصناع در قالب بیع نیز، طرفین نمی توانند معامله را بدون رضای طرف دیگر معامله برهم بزنند و موت یا جنون فروشنده(و انحلال آن در صورتی که شخصیت حقوقی باشد) تأثیری در مالکیت خریدار اوراق نداشته و وی می تواند حقوق مالکانه خود را بر آن اعمال کند.
بند دوم: تعیین اوصاف
در بیع کلی فی الذمه برخلاف عین معین که با مشاهده رفع جهالت برای مشتری حاصل می شود، بایع باید ویژگی های اصلی مبیع (مقدار، جنس و وصف) را برای خریدار تعیین نماید تا از این طریق خریدار نسبت به آنچه می خرد آگاه بوده و دچار ضرر و زیان نشود.
در فروش اوراق استصناع نیز که از نوع بیع کلی بوده و مبیع در زمان انعقاد موجود نمی باشد، فروشنده اوراق (واسط)، باید اوصاف دینی را که به سرمایه گذاران می فروشد، تعیین نماید که این امر از طریق اطلاعاتی که در اوراق درج شده است، صورت می گیرد. در اوراق استصناع جنس مبیع که از نوع وجه نقد است، تعیین شده و میزان آن همان ارزش اسمی اوراق است را مشخص کرده اند. وصف مهم اوراق نیز مؤجل بودن آن است که در همان برگه سررسید تعیین شده و دارنده باید تا فرا رسیدن آن منتظر بماند.
بند سوم: انتقال مالکیت
مهمترین اثر عقد بیع که در ماده ۳۶۲ق.م. از آن نام برده شده است، انتقال مالکیت است، که پس از وقوع عقد، ملکیت مبیع به مشتری و ملکیت ثمن به بایع خواهد شد. ولیکن لازمه عقد بیع این نیست که ملکیت مبیع و ثمن فوراً و بدون قید و شرط انتقال یابد، بلکه تملیک بدین شرط انجام می شود که موضوع قرارداد قابلیت آن را داشته باشد. فلذا در مبیع کلی تا وقتی که فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج، حق عینی پیدا کند.[۱۲۴]
به همین منوال در فروش اوراق استصناع نیز که بیان داشتیم، بیع دین بوده و مبیع از نوع کلی فی الذمه است، فردی که خریدار اوراق به حساب می آید، در واقع طلبی که فروشنده( حسب مورد ناشر در بازار اولیه و سرمایه گذاران در بازار ثانویه) از بانی داشته را خریداری نموده است و حق عینی مشخصی نسبت به مالی ندارد، بلکه باید صبر کند تا در مؤعد مقرر در اوراق ، این دین به عین تبدیل شده و سپس با مراجعه به مدیون از وی بخواهد مصادیقی را که با مورد معامله تطبیق دارد، تسلیم وی نماید. پس از تسلیم مبلغ اسمی اوراق توسط بانی به دارنده اوراق، وی مالکیت عینی بر آن مال داشته و می تواند حقوق مالکانه خود را بر آن مال اعمال کند. البته باید توجه داشت که لزوماً لحظه تسلیم مبلغ اسمی اوراق به دارنده اوراق لحظه انتقال مالکیت نیست، بلکه همین که بانی فردی را که باید تسلیم کند، تعیین نماید، این فرد خودبه خود به ملکیت سرمایه گذار در می آید.
لازم به ذکر است در صورتی که قانون گذار برای انتقال اوراق استصناع تشریفاتی را تعیین کند، کما اینکه در اوراق بانام، برای انتقال مالکیت باید تشریفات تعیین شده رعایت شود، تنها با رعایت آن تشریفات است که عقد واقع می شود و انتقال مبیع صورت می گیرد.
بند چهارم: الزام به تسلیم مبیع
بر طبق ماده ۳۶۷ق.م. تسلیم عبارت است از دادن به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد. بنابراین تصرف مشتری در مبیع شرط تسلیم نیست، بلکه همین که مبیع در اختیار مشتری قرار داده شود، کفایت می کندو تسلیم محقق شده است.[۱۲۵]
تسلیم نسبت به انواع مبیع، متفاوت است و یک امر عرفی است که متناسب با کالای مورد معامله صورت می گیرد.
در عقد بیع چنانچه زمانی برای تحویل مبیع تعیین نشده باشد، مبیع فوراً به تسلیم مشتری درآید و بر اساس ماده ۳۷۵ق.م. در صورتی که مکانی برای تسلیم مبیع مشخص نشده باشد، مبیع باید در محل انعقاد عقد تسلیم شود، مگر اینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در مکان دیگری باشد.
همچنین در تسلیم مبیع، مخارج آن به سبب این که جزء مقدمات تسلیم به حساب می آید و تصریحی که ماده ۳۸۱ق.م. در این باره بر عهده فروشنده است، مگر اینکه خلاف آن را طرفین معامله بین خود شرط کرده باشند.
در عقد بیع کلی، از آنجا که مبیع مؤجل است، حق حبس برای طرف مقابل وجود ندارد و وی ملزم به پرداخت ثمن در مؤعد مقرر است، فلذا برای تسلیم مورد معامله باید از اجبار فروشنده به تسلیم در مؤعد مقرر استفاده کنیم.
درفروش اوراق استصناع، ازآنجا که بیع دین صورت گرفته است، تسلیم مبیع(مبلغ اسمی اوراق)، پس از حال شدن سررسید اوراق و توسط بانی از طریق بانک عامل صورت می گیرد. هزینه تسلیم مبیع( هزینه ای که بانک عامل در راستای این امر می نماید) بر عهده بانی بوده و از وی اخذ می شود و مکان تسلیم ارزش اسمی اوراق، در محل بانک عامل است که عرفاً یا بر اساس توافق، دارنده اوراق برای دریافت، باید به آن مراجعه کند.
بند پنجم: الزام به تأدیه ثمن
همانگونه که بایع با انعقاد بیع ملزم به تسلیم مبیع می شود، مشتری نیز باید ثمن معامله را طبق توافق انجام شده پرداخت نماید. اگر در زمانی که برای پرداخت ثمن تعیین نشده باشد و عرف مسلمی نیز وجود نداشته باشد، باید آن را حال دانست و بلافاصله پس از بیع به فروشنده تحویل داده شود. محل تأدیه ثمن نیز بر طبق ماده ۲۸۰ق.م. محل وقوع عقد است، مگر اینکه بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید.[۱۲۶]
در خرید اوراق استصناع نیز، مشتری باید ارزشی را که برای اوراق تعیین شده است، در زمان خرید اوراق در محل وقوع شعبه بانک عامل که وکیل واسط است، به وی تحویل دهد و چنانچه از تأدیه ثمن سرباززند می توان در درجه اول الزام به پرداخت ثمن و در مرحله بعد فسخ قرارداد را خواست.
بند ششم: ضمان درک
یکی از آثاری که برای عقد بیع در ماده ۳۶۲ تعیین شده است، ضامن شدن بایع نسبت به درک مبیع و مشتری نسبت به درک ثمن است. به این معنا که اگر مالی که به عنوان مبیع یا ثمن به طرف مقابل تحویل داده شده است، مستحق للغیر درآید و مالکیت آن متعلق به فردی غیر از بایع یا مشتری باشد، مشتری و بایع که این مال را به موجب عقد بیع دریافت کرده اند باید مال را به مالک آن مسترد کنند و در صورت جهل آنها به فساد بیع به سبب تعلق مالکیت مال به فرد دیگر، طرف دیگری که این مال را، درحالی که متعلق به وی نبوده و به آنها منتقل کرده است، باید علاوه بر استرداد عوضی که از وی گرفته است، از عهده غرامات وارده به طرف دیگر برآید.(ماده ۳۹۱ق.م)
در فروش اوراق استصناع نیز چنانچه مشخص شود اوراق فروخته شده متعلق به دیگری بوده(بویژه در اوراق بی نام که احتمال مفقود شدن یا سرقت آن وجود دارد) و فرد فروشنده مالکیت آن را نداشته است، مالک اصلی می تواند از کسی که اوراق به وی منتقل شده و او با ارائه اوراق، اقدام به دریافت ارزش اسمی آن نموده است، بخواهد که آن مبلغ را به وی تحویل دهد.
خریدار اوراق نیز چنانچه از متعلق بودن به غیر فروشنده مطلع بوده، تنها حق دریافت ثمنی که برای خرید اوراق پرداخته را خواهد داشت و اگر از این امر بی اطلاع بوده، علاوه بر دریافت ثمن پرداختی می تواند، خسارتی که به وی در اثر این امر وارد شده است را دریافت کند. به عنوان مثال می تواند سودی را که از زمان خرید اوراق تا سررسید اوراق به وی تعلق می گرفته را از فروشنده دریافت نماید، چرا که این مبلغ خسارتی است که از مستحق للغیر بودن اوراق به وی وارد شده و قطعی الحصول نیز بوده است.
بند هفتم: خیارات
در عقد علاوه بر وجود خیارات مشترک نظیر خیار غبن، عیب، تدلیس و …که در سایر عقود نیز به تناسب موضوع وجود دارد، سه خیار ویژه نیز در نظر گرفته شده است که مختص بیع بوده و در سایر معاملات وجود ندارد.
این خیارات عبارتند از خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن، که از میان این سه خیار، خیار حیوان به سبب این که مورد معامله حیوان نیست و خیار تأخیر ثمن نیز به سبب این که متعلق به صورتی است که مبیع عین خارجی باشد، درحالی که مورد معامله در اوراق استصناع دین بوده و از نوع مبیع کلی است، از بحث ما خارج است. لذا در این قرارداد علاوه بر خیارات مشترک باید خیار مجلس و احکام آن را در صورتی که خیارات در ضمن عقد یا بعد از آن ساقط نشده باشد، جاری بدانیم.
بنابراین در صورتی که اسباب یکی از خیارات موجود در این قرارداد نظیر غبن فاحش، تدلیس و نظیر آن وجود داشته باشد، با این که خریدار در مجلس عقد، قبل از اینکه تفرق حاصل شود، از انعقاد عقد پشیمان شده و قصد برهم زدن معامله را داشته باشد، به فسخ معامله به دلیل وجود یکی از خیارت اقدام نماید.
مبحث پنجم: نقش حقوقی مؤسسه اعتبارسنجی
گرچه هنوز در کشور ما حضور و نقش مؤسسات رتبه بندی یا اعتبارسنجی در انتشار اوراق بهادار جدیت لازم را نیافته و مؤسساتی برای این امر شکل نگرفته است، ولیکن به سبب اهمیت این مؤسسات در زمینه کاهش ریسک سرمایه گذاران، از طریق اطلاعات مفیدی که در اختیار آنها قرار می دهند، بازار سرمایه ایران نیز به این سمت می رود که نظیر سایر کشورهای موفق در زمینه بازارهای مالی، از نقش این مؤسسات بهره ببرد. از همین رو دستورالعمل اوراق استصناع شرایط ثبت و نظارت بر مؤسسات رتبه بندی اعتباری در بورس اوراق بهادار تدوین شده ولی هنوز به مرحله تصویب نرسیده است، فلذا ما در بحث از انتشار اوراق استصناع نیز که در مدل های آن برای این مؤسسات نقشی تعریف شده است، با توجه به این دستورالعمل به طرح مباحث حقوقی می پردازیم.
مؤسسه رتبه بندی اعتباری بر اساس دستورالعمل مذکور چنین تعریف شده است: «مؤسسه ای است که نزد سازمان برای رتبه بندی انواع اوراق بهادار قابل رتبه بندی و ناشر مربوطه، به ثبت رسیده است»
بر اساس تعریف فوق و سایر خصوصیات مؤسسه اعتبارسنجی، می توانیم ویژگی های حقوقی زیر رابرای این مؤسسات مطرح می نماییم.
گفتار اول: شرایط شکل گیری
به سبب فعالیت تخصصی ویژه ای که این مؤسسات انجام می دهند، باید علاوه بر شرایط عمومی نهادهای مالی از ویژگی های خاصی نیز در این زمینه برخوردار باشند.
در این گفتار با توجه به دستورالعمل پیشنهادی مؤسسات رتبه بندی، به شرایطی که این مؤسسات باید برای دریافت مجوز در این زمینه کسب کنند، می پردازیم.
بند اول: دارا بودن شخصیت حقوقی تجاری
مهمترین ویژگی نهادهای مالی، دارا بودن شخصیت حقوقی است. در مورد مؤسسات رتبه بندی نیز در وضعیت به همین شکل بوده و این مؤسسات باید در قالب شخصیت حقوقی شکل گرفته باشند. همچنین به نظر می رسد با توجه به این که ماده ۶ دستورالعمل، این مؤسسه را دارای ساختار سهام اداری معرفی کرده است، باید گفت که از شرکت های تجاری به حساب می آید. پس در نتیجه قواعد حاکم بر اشخاص حقوقی تجاری بر آنها حاکم خواهد بود.
بند دوم: ثبت شدن
این مؤسسه برای اینکه بتواند فعالیت خود را آغاز کند، لازم است از سوی سازمان اوراق بهادار به ثبت برسد. بورس اوراق بهادار نیز برای ثبت چنین مؤسساتی باید پس از دریافت تقاضانامه، اساسنامه، تعهدنامه و سایر مدارک لازم، ظرف حداکثر ۳۰ روز به بررسی وجود شرایط مقرر برای اعطای مجوز از جمله دارا بودن سرمایه لازم، دارا بودن صلاحیت حرفه ای مدیر و اعضاء و غیره در مؤسسه مذکور رسیدگی کرده و در نهایت نظر هیئت مدیره را به متقاضی ابلاغ کند. (ماده ۲ تا ۵ دستورالعمل)
پس از اعطای مجوز به متقاضی وی تنها ۶۰ روز برای ارائه خدمات رتبه بندی فرصت خواهد داشت و در صورت عدم اقدام به این امر در مدت مقرر، مجوز صادر شده کأن لم یکن تلقی خواهد شد.(ماده ۳ دستورالعمل)
بند سوم: استقلال و بی طرفی
از آنجا که این مؤسسات به تعیین رتبه اعتباری اوراق و ناشر آن می پردازند و تعیین این رتبه در میزان استقبال سرمایه گذاران تأثیر قابل توجه دارد، ممکن است از سوی برخی از افراد مورد سوءاستفاده قرار گیرد. بنابراین برای جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی که منجر به ضرر و زیان سرمایه گذاران شده و اعتبار این مؤسسات را دچار خدشه می کند باید مؤسسه رتبه بندی از سوی سازمان اوراق بهادار به نحوی انتخاب شود که از استقلال لازم برخوردار بوده و بی طرفانه به تعیین رتبه اعتباری اوراق و ناشر بپردازد.
بند چهارم: تعهد و تخصص
فعالیت این مؤسسات در تعیین رتبه اعتباری، امری تخصصی است که نیاز به آگاهی و تجربه کافی در این زمینه داشته و از عهده یک کارمند ساده خارج است. بنابراین کارمندان این مؤسسات باید از دانش کافی در این زمینه برخوردار بوده تا بتوانند با دقت و مبنای علمی به این فعالیت بپردازند. همچنین از آنجا که شرکت های ناشر اوراق، اطلاعات خود را برای تعیین رتبه اعتباری در اختیار آنها قرار می دهند باید افرادی امین بوده تا از افشای اطلاعات محرمانه خودداری کنند. همچنین در تعیین رتبه اعتباری با توجه به اطلاعات داده شده و با بکارگیری دانش خود در این زمینه اقدام به این امر نمایند.( ماده ۷ دستورالعمل)
گفتار دوم: وظایف
مهمترین وظیفه ای که توسط این مؤسسات صورت می گیرد، تعیین رتبه بندی اعتباری برای اوراق و ناشر آن هاست. در راستای حسن اجرای این وظیفه اصلی، در دستورالعمل مذکور وظایف دیگری برای مؤسسه تعیین شده است که به بیان آن می پردازیم.
بند اول: تشکیل کمیته رتبه بندی
