نمودکه هرگاه شخصی متعهدبه جبران خسارت وارده به دیگری باشدکه این خسارت عرفاًمنسوب به وی باشدوشخص هیچ حق ومشروعی دراضراربه غیرنداشته باشدمسوولیت مدنی درجبران خسارت خواهدداشت وبازدکترکاتوزیان برای تبیین همین امرمی گوید«هرکس به دیگری ضرربزندبایدآن راجبران
کند،مگردرمواردی که اضرار به غیربه حکم قانون باشدیاضرری که به شخص واردآمده است نارواونامتعارف جلوه نکند1».
 
ب)انواع مسوولیت وارتباط آن بامسوولیت مدنی:
1-مسوولیت مدنی ومسوولیت اخلاقی:برای توضیح مسوولیت اخلاقی درابتدابه تعریف اخلاق می پردازیم«اخلاق اصول وقواعدمشترک انسانی است که بشررابه کمال مطلوب می رساندولازمه ی نیکوکاری
است»براین اساس حقوق واخلاق نقاط مشترک بسیاری دارندبسیاری ازقواعدحقوقی رنگ اخلاقی

 
 
 
 
 
1–کاتوزیان.دکترناصر.وقایع حقوقی.ص13
مسوولیت باراخلاقی دارد.درموردارتباط این دو نهادمی توان گفت که آنگاه که می گویم«هرکس به دیگری زیان زدبایدزیان وارده راجبران کندواساساًنبایدزیانی جبران نشده باقی بماند»درپی بیان یک قاعده اخلاقی هستیم.دراین میان نمی توان گفت که حقوق اخلاق به گونه ای باهم منطبق هستندکه تفاوتی بایکدیگرندارند.دکترکاتوزیان سه تفاوت بنیادی رادرموردمسوولیت مدنی ومسوولیت اخلاقی بیان می کند،ایشان معتقدندرکن اساسی تحقق مسوولیت مدنی ضرراست درحالی که درمسوولیت اخلاقی به صرف آنکه وجدان شخصی متاثرونادم گشت مسوولیت اخلاقی آن فردمحرزاست.یعنی هرگاه شخصی کرداریاگفتاری بکندکه مغایرباقواعداخلاقی باشدمسوول است هرچندکه عمل وی باعث تحقق هیچ امری درخارج نشده باشد1.1
دیگرآنکه مسوولیت اخلاقی جنبه شخصی دارددرحالی که مسوولیت مدنی جنبه نوعی داردبامعیارهای کلی.ازلحاظ ضمانت اجرانیزمتفاوت هستند:مسوولیت اخلاقی قابل مطالبه ازدادگاه نیست امامسوولیت مدنی،سبب ایجاددین میباشدوزیان دیده می تواندازدادگاه بخواهدفردمرتکب رااجبارکندکه وضع وی رابه حالت اعاده سابق دهد.
فردی که مسوولیت اخلاقی دارددرمقابل خدامسوول است اماکسی که مسوولیت مدنی دارددرمقابل انسان دیگری مسوول است وهمان طورکه دربالانیزگفته شدباتحقق مسوولیت اخلاقی لزوماًضرر وجودنداردامامسوولیت مدنی وقتی محقق می شودکه ضرری به انسان دیگری واردآمده باشد.
1-یزدانیان،علیرضا،حقوق ومسوولیت مدنی ص30
2- مسوولیت مدنی وکیفری:
زمانی فردی مسوولیت کیفری داردکه مرتکب یکی ازجرایمی که درقانون بدان تصریح شده است بشودوفردمسوول مکلف است پاسخگوبه تمامی آثارونتایج ناشی ازعمل مجرمانه خودباشد.درواقع واکنشی که اجتماع نسبت به مجرم یا همان فردی دارای مسوولیت کیفری است انجام میدهد مجازات نام دارد.درموردارتباط این دونهادبایدگفت درگذشته باهم مختلط بودندودرحال حاضرازهم تفکیک شده اندوبه سبب همین تفکیک تفاوت هایی باهم دارند:درمسولیت مدنی هدف جبران خسارت وارده واعاده وضع متضرربه حالت سابق است یعنی حفظ حقوق خصوصی افراد،امادرمسوولیت کیفری هدف حفظ حقوق عمومی است.براین اساس که مجرم مجازات می گرددمجازات به عنوان یک واکنش عمومی

نسبت به فعل یاترک فعل مجرم.دیگراینکه به گفته دکترکاتوزیان قلمرواین دونوع مسوولیت متفاوت است که بگونه ای که پاره ای ازجرایم هستندکه زیانی به منافع خصوصی افراد نمی زنندیعنی جرم واقع شده وخسارت ناشی ازآن همراه بامسوولیت مدنی نیست مانندجرم  ولگردی ونظایرآن  و برعکس  تعداد  بسیاری از مسوولیت های  مدنی نیز وجود  دارند که جرم محسوب نمی گرددمانندمالکی که درملک خودخارج ازحدودمتعارف تصرف کندوازاین امرزیانی متوجه همسایه گرددهرچندازلحاظ مدنی مسوول است اما ازلحاظ کیفری مجرم نمی باشدوهمچنین ممکن است  تقصیری،هم جرم باشدوهم مسوولیت مدنی برآن بارشودمانندکلاهبرداری.
مورددیگراین است که مسوولیت مدنی قابل عفونیست مگرازسوی متضرر لذامقامات قضایی نمی توانندجریان دادرسی رامتوقف سازنددرحالیکه درمسوولیت کیفری،فردمسوول باوجودشرایطی قابل عفواست وهمچنین جریان دادرسی نیزقابل توقیف ازسوی مقامات قضایی است.مسوولیت مدنی فی الواقع ضمانت اجرای تجاوزبه حقوق ونظم عمومی است وشدت این مسوولیت بستگی داردبه میزان اختلالی که فردمسوول درجامعه ایجادکرده است اما درمسوولیت مدنی فقط خسارت جبران می گرددالبته درهردونوع مسوولیت رکن ضرروجوددارددرمسوولیت مدنی متضررشخص خاص است ودرمسوولیت کیفری متضررجامعه می باشد.منبع مسوولیت کیفری قانون است یعنی تنهاآنچه که درقانون بعنوان جرم شناخته شده وقابل مجازات است موجب مسوولیت کیفری می شودامادرمسوولیت مدنی معیارداوری عرف است ولزومی نداردمسوول شناختن کسی درقانون آمده باشد.پس درمسوولیت کیفری نیازبه نص خاص قانونی است امادرمسوولیت مدنی اینگونه نیست وبنابه قاعده کلی که دکتر کاتوزیان می گوید:«که براخلاق حق ودراثربی مبالاتی وبی احتیاطی به دیگری خسارتی واردمی آوردبایدآن راجبران کند».
 
3-مسوولیت قراردادی ومسوولیت غیرقراردادی یاقهری:
هرگاه فردی به مسوولیت ناشی ازقراردادخودعمل نکندونقض تعهدکندبه حکم قانون مکلف به جبران خسارت عدم انجام تعهداست ومسوولیت وی مسوولیت قراردادی است وامامسوولیت غیرقرادادی که باعنوان ضمان قهری نیزمصطلح است ریشه درتخلف ازتکالیف قانونی دارد.یعنی فردتعهدهای عمومی وقانونی خودرانقص کرده وبه دیگری ضررزده است.
 
 
ج)مبانی مسوولیت مدنی:
مبنای مسوولیت مدنی درطول سالهادچارتحولاتی گردیده است.مانندآنکه سابقاً تکیه برجبران ضرربوده وصرف وجودرابطه بین فعل شخصی وضررکافی بودامابعدهااین مبناموردشک وتردیدقرارگرفت وگفتندمسوولیت چهره اخلاقی داردودرمسوولیت مدنی نیزخطاوتقصیربایدوجودداشته باشدبنابراین صرف عمل مادی موجب مسوولیت مدنی نمی شودبلکه بایدعنصرخطاوتقصیرنیزوجوداشته باشد.این نظریه درقرن18تاانتهای قرن19حقوق کشورهایی نظیر فرانسه راتحت تاثیرقرارداد.اما پس ازاین تاریخ نظریه خطر شروع به رشدکرده وقاعده فقهی«من له الغنم فعلیهالغرم» نیزواردبحث مسوولیت مدنی شدوبه شرحی که خواهدآمداین نظریه،نظریه تقصیرراازبین نبردبلکه هردونظریه تاحدی تعدیل شدند.دراین بخش به تبیین نظریه هایی که مبنای مسوولیت مدنی راتعیین می کردمی پردازیم:
 
 
 
1)-نظریه تقصیر:
به موجب این نظریه خسارت تنهادرصورتی مسوول جبران خسارت می باشدکه مرتکب تقصیری شده باشدوخسارت ایجادشده نیزدرنتیجه همین تقصیر بوجودآمده باشدیعنی بایدبین تقصیرمرتکب وزیان وارده رابطه علیت وسببیت برقرارباشد،تابتوان مرتکب رامسوول جبران خسارت دانست.
برخی حقوقدانان به نظریه مبتنی برتقصیرنظریه درون ذاتی نیزمی گویند.امااینکه چه تعبیری ازتقصیر می شدجای بحث دارد،یعنی اینکه اساسا ًملاک یاذابطه تعیین تقصیرچیست؟آیابرای اینکه تشخیص داده شودفردی مرتکب تقصیرشده،تقصیررابایدبامفهوم ومعیاری اخلاقی بسنجیم،بدین معنی که هرکس کاری کندکه خلاف اخلاق وخارج ازدایره اخلاقیات است مرتکب تقصیرشده ویانه فردی مرتکب تقصیرشده است که رفتارش بارفتارفردی متعارف مغایرباشد؟نکته اینجاست که مفهوم تقصیرنیزدستخوش تحولاتی درطول دوقرن18و19گردیده است.تولدنظریه تقصیرهمراه بااین بودکه ملاک تقصیر،سنجش رفتارانسان بامعیاراخلاق می باشدکه اگراخلاق عمل کسی راقابل سرزنش بداندآنفردمسوول است وباوجودرابطه سببیت میان فعل زیان زننده مقصرباخسارت به بارآمده وی مکلف به جبران خسارت است؛یعنی هرکس مسوول خطاهای خویش است،پس مسوولیت مفهومی اخلاقی است.اماامرحائزاهمیت دراینکه ما مبنای مسوولیت مدنی رانظریه تقصیربدانیم دراین است که درزمان قهری یامسوولیت قهری تقصیرهمیشه برخلاف اصل است وزیان دیده ای که مدعی تقصیرازناحیه زیان زننده است بایدادعای خودراثابت کند،تازیان دهنده ملزم به جبران خسارت گرددوتاریخ گواه استکه همین مسئله باعث گردیدکه اعتقادات عمومی نسبت به این نظریه مبنایی سست گردد.درعصری که این نظریه،مبننای مسوولیت مدنی تشکیل می دادطبقه کارگرومصرف کننده نمی توانست دردعوای جبران خسارت تقصیرکارفرماوتولید کننده رااثبات کندوانگهی حوادثی رخ می دادکه درزمره حوادث پیش بینی نشده ی جهان صنعت بود،هیچ کسی تقصیری نداشت وخسارات رادرواقع شیوه نوزندگی بوجود می آورد.بدین ترتیب جمعی درپناه قانون وازراه مشروع سودهای سرشارمی بردندوزیانی هم نمی پرداختند.این عیب دردوموردمحسوس تربود:

درموردروابط کارگروکارفرما
درحوادث رانندگی وحمل ونقل
درموردنخست عموماًکارفرماتقصیری نداشت وکارگکردراثربی احتیاطی خودیادیگران هنگام کار آسیب می دید،ولی درمورددوم اثبات تقصیردشواربودوگاه نیزمقصرتوانایی جبران خسارت رانداشت1.
پس می بینیم به همان اندازه که پسندیده است هرکس درگرواعمال خویش مسوول باشدواین امربسیاراخلاقی است،همین اخلاق باعث ناعدالتی می گرددچراکه اثبات تقصیربرای افراد بیشماری دشواراست،ازسوی دیگرباخسارتهایی مواجه می شدیم که کسی دربروزآن مقصرنبودو وبراساس این نظریه زیان دیده هرگزنمی توانست اززیان زننده جبران خسارت بخواهد.ازآنجایی که این نظریه ازجهات مختلفی دچاراشکال بودوازسوی دیگرعدالت رامخدوش می کرددراواخرقرن19این نظریه به طرقی تعدیل گردید:
1-مسوولیت رابیشترقراردادی قلمدادنمودند(گسترش مسوولیت قراردادی):درمسوولیت های ناشی
1-کاتوزیان،دکترناصر،وقایع حقوقی،ص22
 
ازقراردادهمین که یکی ازطرفین احرازکندکه طرف دیگربه تعهدخویش عمل نکرده ونقض تعهدکرده است مسوول جبران خسارت وارده می باشد؛پس اگربتوان تکلیف عامی که اشخاص درخصوص احتیاط کردن وضررنزدن به دیگران دارندبه قراردادی منسوب کرد،زیان دیده ازاثبات تقصیرمعاف می شود.
 
2- مفهوم اخلاقی تقصیرمبدل به مفهوم اجتماعی تقصیرگردید،بدین معنی که لازم نیست شخص ازنظراخلاقی کارمذمومی انجام دهدتامقصرقلمدادشودبلکه همین که رفتاروی بارفتارانسان متعارف مخالف باشدمرتکب تقصیرشده است.درابتدای بحث اشاره ای کوتاهواجمالی به این امرشد.
 
3-امارات قانونی وقضایی:امارات قضایی بدین گونه است که محاکه اوضاع واحوالی راقرینه برتقصیری بدانندوامارات قانونی بدین گونه است که قانون گذارتقصیرزیان زننده رامفروض بداندتا زیان دیده ازاثبات تقصیروی معاف شود.
 
2-نظریه خطر(مسوولیت بدون تقصیر):
برطبق این نظریه،تقصیرازمبانی مسوولیت مدنی نیست همین که شخصی زیانی به باآوردبایدجبران کندخواه عمل وی صواب باشدخواه ناصواب؛به عبارت دیگرهربه فعالیت خطرناکی دست زندخسارت ناشی ازآن رابایستی جبران نماید.ازنظزیه خطرباعنوان نظریه برون ذاتی نیزیادمی شود. برای روشن ترشدن بروزنظریه خطرمی توان به وضعیت موجوددرقرن19اشاره کرد.دراین قرن جهان باصنعت مواجه شد،نیروی بخاروبرق و…اختراع گردیدامااین تکنولوژی وصنعت منجربه بروزحوادث بسیاری شد،خسارات متعددی که به افرادواردمی شدواصل تقصیرکه مبنای مسوولیت مدنی راتشکیل می دادمانع ازجبران خسارت می شد،زیراگاه درورود ضررتقصیرنخشی نداشت ویااثبات آن دشواربود.این وضعیت باعث شدتامبانی مسوولیت مدنی تغییرکندوبه شرحی که درفوق آمدتقصیراززمره ارکان مسوولیت مدنی حذف گردیدبه گونه ای که  مبنای مسوولیت مدنی مکافات تقصیرنیست عوض سودی است که شخص ازفراهم آوردن محیط خطرناک می برد.درمواردی که شخص به فعالیت مشروعی دست زده وبی آنکه تقصیری کرده باشد،زیان دیده واوهردوبی گناه هستندخساراتی که به بارآمده بایدبه یکی ازآن دوتحمیل شود،اتفاق زیان دیده رابرگزیده استولی حقوق بایداین بی عدالتی راجبران کند،زیراکسی که به فعالیت پرداخته تاازآن سودببردازکسی که هیچ نکرده ونفعی نبرده برای تحمل ضررشایسته تراست1.
ازفوایدومزایای وجودنظریه تقصیربه عنوان مبنای مسوولیت می توان به اموری چنداشاره کرد:
1- تضمین امنیت مردم درمقابل نیروهای اقتصادی غول پیکروتعدیل بلدپروازی های ثروت مندان
2- حذف تقصیرومشکلات مربوط به اثبات آن ودرنتیجه تسهیل طرح دعاوی مسوولیت مدنی2درمقابل
1-منبع همان ص24
2-یزدانیان،علیرضا،حقوق مدنی درقلمرومسوولیت مدنی،ص45
 
پیروان نظریه تقصیرایراداتی چندبه نظریه خطر(مسوولیت بی تقصیر)ارئه داده اند:
1- برخلاف آنچه ادعاشده است ازبین رفتن مفهوم اخلاقی تقصیردعاوی مسوولیت مدنی راآسانترنمی کند،درست است که زیان د یده ازاثبات تقصیرخوانده معاف می شودلیکن برای اثبات علت خسارت به راه دشوارترری می افتد،دروقوع هرحادثه چندین علت دورونزدیک دخالت داردوهرچه روابط اجتماعی نزدیکترشودرابطه این علت ها نیزپیچیده ترمی گردد.نظریه تقصیرشناختن علت اصلی ومسوول را آسان می کندزیراازمیان همه اسبابی که دراین راه دخالت داشته اند آنرابرمی گزیندکه باخطایی همراه بوده است، ولی هرگاه این عامل تعیین انکار شود دیگر با چه معیاری میتوان مسوول حادثه رابازشناخت؟ ناچاربایدعلت هارابرحسب درجه تاثیرآنهادسته بندی کرد.اصطلاح های سبب دورونزدیک وسبب موثرومتعارف واصلی وماننداینهاثمره این تلاش است.اما این راه نیزبه جایی نمی رسد،معمایی است حل نشدنی،زیراازنظرعلمی همه این اسباب درایجادضررموثراست؛به همین جهت نیزبعضی به این نتبجه رسیده اندکه بایدهمه ی اسباب رادراین راه مساوی انگاشت،راهی که پایان نداردودادرس رابه کاوشی وامی داردکه درخورتوانایی اونیست1.
2-مسوولیت بدون تقصیرارشکوفاشدن استعدادهاوبه کاربردن ابتکارهای شخص می کاهد،سرمایه داران ازبیم آنکه دچارمسوولیتهای پیش بینی نشده گردندازفعالیت باز می استندوکارهای بی خطرراترجیح می
1-کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش74،ص201و202
 
دهندواین وضع ازلحاظاقتصادی زیان باراست1.
3- به کاربستن نظریه ایجادخطربردامنه ی مسوولیت ها نمی افزایدازشمارآنهامی کاهد:سرمایه داری که خودراازین حیث درخطرمی بیندمی تواندمسوولیت خودرابیمه کندوآسوده خاطربه فعالیت های خودادامه دهد،بنابراین نمی توان ادعاکردکه مسوولیت بی تقصیروسیله دفاعی توده مردم دربرابرتوانمدان است یابراحساس تعاون وهمبستگی اجتماعی اثردارد2 .
 
3-نظریه مختلط وواسطه:
هرکدام ازنظریه های تقصیروخطرایرادمخصوص به خودداشتند.بموجب نظریه خطر ضرورتهای زندگی اجتماعی ندیده گرفته می شدومسوولیت برپایه هیچ اصل اخلاقی نبودوپذیرش مطلق این نظریه مشکلات عدیده ای رابرای صاحبان صنایع واقتصادایجادمی کردوبموجب نظریه تقصیرنیزازحیث جبران مشکلاتی چندبرای متضررین وجود می آمد،البته شایان ذکراست که گاه عدالت اقتضاءمی کردکه کسی متحمل ضرر(جبران خسارت)گرددکه مقصرنبوده،مانندآنچه که درابطه کارگروکارفرماموجوداست که کارفرمابرای ضررهای ناشی ازکارازکارگرمناسب تراست.باتوجه به آنچه درفوق گفته شدوآنچه پیشتردرموردایرادات نظریه خطروتقصیرگفته شدهیچ بک ازاین دونظریه رادرعصرکنونی نمی توان به صورت مطلق
1-کاتوزیان،دکترناصر،وقایع حقوقی،ش12،ص124
2-کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش74،ص203
 
پذیرفت.براین اساس درسده20نظریه ی دیگری مطرح گردید.دراین بخش به توضیح نظریه مختلط خواهیم پرداخت:
به شرحی که درفوق آمدامروزه ازنظریه خطربه مفهوم مطلق آن نمی توان به عنوان مبنای مسوولیت مدنی استقبال کردوخودطرفداران نظریه خطرنیزبه این مسئله توجه نموده اندوباانکارتقصیرمی کوشندتاضابطه دیگربرای جبران خسارت وشناخت شخص مسوول به کاربرند،پش بعضی گفته اندعمل نا متعارف مبنای مسوولیت است.طبق این نظریه فعل نامتعارف جایگزین تقصیراست برای تحدیدنظریه خطرنیازی به کاربردتقصیرنیست.کاردرحدعرف مسوولیت نداردولومضرربه حال دیگران باشدامااگرکارخارج ازحدعرفی ومعمول باشدمسوولیت آوراست وصرف داشتن حق موجب معافیت عامل نمی شود1.برخی دیگردرصورتی نظریه خطر رامبنای مسوولیت شمرده اندکه شخص ازکاری انتفاع جویدوبرای کسب منافع اقدام به ایجادمحیط خطرناک کند.پیروان این نظریه(نظریه خطردربرابرانتفاع)چون مسوول قراردادن شخص دربرابرکارزیان بارراموجه ندیده اندخواسته اندمسوولیت راعوض متقابل سودجویی وانتفاع قراردهندوازاین راه مبنای اخلاقی آنراحفظ کنند.بدین ترتیب مسوولیت ناشی ازاین قاعده است که  هرکس سودکاری رامی بردعادلانه است که زیان آن راتحمل کند.اتفاعی که مبنای مسولیت قرارمیگیرددرپاره ای ازکتابهابه معنی عام خودبه کاررفته است وشامل هرگونه استفاده ی مادی ومعنوی می شودولی این تعبیرازدامنه مسوولیت های بی تقصیرنمی کاهدووسیله است برای توجیه نظریه
1-یزدانیان،علیرضا،حقوق مدنی ومسوولیت مدنی،ص45
ایجادخطر.به همین جهت بیشترنویسندگانی که خواسته اندازاین راه برای نظریه ایجادخطرمبنایی بیابندانتفاع رادرمعنای محدودتری بکاربرده اندوآن راویژه موردی دانسته اندکه شخص به منظورسودجویی کارخانه یاموسسه انتفاعی دیگرتاسیس کند1.
4-نظریه تضمین حق:
بموجب این نظریه حق مسلم هرانسانی است که درجامعه ای سالم وامن زندگی کند.قانون این حق راحمایت می کندوضمانت اجرای این حمایت مسوولیت مدنی است.همه افرادیک جامعه دارای این حق هستندمنتها درمقابل نیزتکلف دارندکه حق یکدیگررامحترم می شمارندوبه آن تعرض نکندچنانچه کسی حق دیگری راضایع کندمی بایست جبران خسارت متضرررانیزبنمایدیعنی همین که حقی ازبین برود،تلف کنندهباید آن راجبران کندواین الزام به جبران خسارت است که مسوولیت مدنی نام دارد.
به بیان دیگر«صدمه به حق حمایت شده دلیل کافی برای تعیین ضمانت اجرای آن است.این ضمانت اجراچیزی جزءالزام به جبران آنچه رخ داده نیست؛یعنی مسوولیت مدنی کسی که سبب آن شده است2».
ایراداین نظرآن است که گاه عامل ضرروزیان برطبق حقوق خویش عمل کرده است چرابایدحق متضرربرحق اومقدم باشد.بعبارتی دراینجاتزاحم دوحق است .بوریس استارک اظهارمی داردبرای حل این مسئله بایددیداعمال حق وتضمین آن باضرر،لازم وملزوم یکدیگرندیانه؟وآیاالزام به جبران ضرردرحکم
1-کاتوزیان ،دکتر ناصر ضمان قهری . ش 77 ص 207
1-منبع همان . ش 78
 
انکارحق ذی حق است؟پاره ای ازحقوق به ذی حق اجازه می دهد که بدون ایجادمسوولیت برای خودبه دیگران ضرربزندواگراین ویژگی ازحق سلب شودانکارحق است.دراین مسوولیت فقط وقتی به وجودمیآیدکه شخصی دراجرای حق خودمرتکب تقصیرشودمثلاًشخصی که درکنکورشرکت می کندممکن است قبول شوداین حق بااینکه حق دیگری راگرفته است منافات ندارد.پاره ای ازحقوق اضراربه غیرراجایزنمی شمرندمثل حق حیات.مثلاًرانندگی حق است امامجوزی برای کشتن دیگری نیست.پس طبق این نظریه خسارات بدنی ومالی قابل جبران است،اماخسارات معنوی واقتصادی درصورتی که باخسارت بدنی ومالی نباشدقابل جبران نیست مگراینکه شخص دراعمال حق مرتکب تقصیرشود1.
هرچندنظریه تضمین حق بادی درامرقوی به نظر می رسد،همان ایرادی که برنظریه تقصیریاایجادخطرمی شودبرنظریه تضمین حق نیزوارداست.زیرا،استارک نیزدرپی آن است که مبنای مشترکی برای همه مسایل گوناگون مسوولیت مدنی بدست آوردودراین راه به موانع اساسی برمی خورد:درموردزیانهای اقتصادی ومعنوی استارک حق کسانی راکه به فعالیتی دست زده اندبرحق اشخاصی که زیان می بینند،به این عنوان که اضراربه دیگران لازمه تامین آزادی وحق واردکننده زیان است رجحان می دهد.ولی،آیادلیل معاف شدن واردکننده زیان این نیست که او به کارمشروعی دست می زندوازنظرعرف وقانون خطاکاربه شمارنمی
رود؟آیامسوولیت کسانی که به تقصیرباعث ورودزیان معنوی واقتصادی شده اند،نشانه آن نیست که مسوولیتهابرمبنای تقصیرمقررشده است وتضمین حق دربرابرآن ارزشی ندارد؟وآیاساده ترنیست که بگوییم
یزدانیان،علیرضا،حقوق مدنی قلمرومسوولیت مدنی،ص46
قانگذاربه ارزیابی کارواردکننده زیان پرداخته ومسوولیت رانتیجه اوقرارداده است؟درموردخسارات بدنی ومالی دشواری پذیرفتن این نظریه دوچندان است.دراین فرض تزاحم بین دوحق،به معنای واقعی خود،وجودنداردزیرااستارک نیزمی پذیردکه مفهوم حق بازیان رساندن به دیگران ملازمه نداردچنانکه نمی توان نمی توان ادعاکردکه اجازه رانندگی به معنی اجازه کشتن دیگران است.بدین ترتیب بایددیدچراصدمه زدن به جان یا مال دیگری درهرحال موجب مسوولیت می شودومقصروبیگناه دراین راه برابرند؟استارک پاسخ داده است که حمایت قانونگذارازحقی که اشخاص برجسم وجان وامووال خوددارندشدیدترازحفظ حقوق اقتصادی ومعنوی آنهاست.لیکن،این پاسخ به درستی توجیه نشده وذهن راقانع نمی سازد.آیاتحمل ضررهای معنوی اقتصادی لازمه زندگی اجتماعی ورقابت است،ولی درگیرودارفعالیتهای خطرناک وگوناگونی که صنعت نودرجهان به وجودآورده است،جان ومال اشخاص به خطرنمی افتد؟آیامی توان ادعاکردکه سلب آزادی یاصدمه های روحی اهمیتی کمترازصدمه های بدنی دارد،یاتلف مال دربرابرسایرزیانهای اقتصادی چنان اهمیتی داردکه بایددرهرحال ایجادمسوولیت کند؟استارک نیزپاسخ روشنی برای این پرسش هاندارد1
 
 

 
 
 
 
 
کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش79،ص211و212
5-نظریه انتساب اضرار:
طبق این نظریه به محض آنکه فردی عملی انجام دهداعم ازارادی وغیرارادی وضرربه دیگری واردآیدچنانچه ضرربه وقوع پیوسته قابلیت انتساب داشته باشدوی مسوول جبران خسارت می باشدبرطبق این نظریه صغیرومجنون نیزمسوول می باشند.
6-نتیجه نهایی:
باعنایت به آنچه که پیشترگفته شد درمی یابیم که نمی توان نظریه تقصروخطررابه نحومطلق پذیرفت چراکه نظریه تقصیرگاه عدالت راتامین نمی کندودربسیاری ازموارد بایدمسوولیت بدون تقصیرراپذیرفت.درنظریه خطر نیزنمی توان هرکس که به فعالیت مشروعی دست زده مسوول شناخت.برای رسیدن به عدالت نمی توان یکی ازدومبنای فوق را،منبع منحصرمسوولیت مدنی شناخت.هرچندکه اخلاق وعدالت اقتضاءداردکه هرکس درحیطه اعمالش مسوول باشدامااین امر،همیشگی وتغییرناپذیرنیست.بایدپذیرفت که آنچه بسارمهم است،این است که ضررنامشروعی نبایدجبران نشده باقی بماندواین همه بحث برای این است که مصادیق ضررنامشروع روشن گردد.نظریه تضمین حق نیزدرایجاد مسوولیت مدنی موثراست مانندمسوولیتهای غاصب که اگرچه رابطه ای بین فعل شخص وزیان وارده نیست مبین این امراست که قانونگذاربه تضمین حق اهمیت بسیارمی دهد.نهایتاًاینکه هیچ کدام ازنظریه های فوق نمی تواندمنبع انحصاری ایجاد مسوولیت مدنی باشند،آنچه حائزاهمیت است رسیدن به مفهوم حقیقی عدالت درسایه ابزارهای اصولی است.
د)عنوانهای ضمان قهری:
عنوانهای ضمان قهری درقانون مدنی مطابق آنچه درقانون مدنی آمده است به شرح ذیل می باشد:

غصب وآنچه درحکم غصب است
اتلاف
تسبیب
استیفاء
براین عنوان ها باید ایفاء ناروا(موارد301 تا305 قانون مدنی) واداره فضولی(م306ق.م) و استفاده بدون جهت رانیزافزود1.
راجع به دو نوع غصب واستیلاءاختلاف نظروجوددارد.
1-غصب: درموردمعنی غصب درفقه گفته اند: «هوالاستقلال باثبات الیه علی مال الغیرعدواناً».
قاون مدنی بیست ماده بدان اختصاص یافته است وم308ق.م آن راچنین تعریف می کند:«غصب استیلاءبرحق غیراست به عنوان عدوان،اثبات یدبرمال غیربدون مجوزهم درحکم غصب است». رابطه غصب وضمان نوعی عموم وخصوص راتشکیل می دهد،دایره ضمان یدوسیع ترازغصب است.مثلاًدرمقبوض به عقدفاسدضمان یداست ولی غصب نیست.
1- کاتوزیان ، دکتر ناصر، وقایع حقوقی، ش 14 ص 26
غصب باآنکه مسایل مشترکی بامسوولیت مدنی دارد،نظریه مستقلی است که ازاستیلای نا مشروعی برمال دیگری ناشی می شود.فقهای امامیه بطورمعمول ضمان یدوضمان ناشی ازاتلاف وتسبیب رادریک باب بررسی می کنند1.
ضمانی که برغاصب تحمیل شده گسترده تراز مسوولیت مدنی به معنای مرسوم آن است2.
پس غصب یعنی اینکه ازروی تجاوزوعدوان وبدون رضایت مالک ازراه نامشروع برمال کسی مسلط شودووی مسوول هرنقص وتلفی است که درعین یامنافع مال حرام رخ دهد.مبنای مسوولیت تجاوزوتعرض به حقوق دیگری است اعم ازاینکه این تجاوزآگاهانه باشدیاناآگاهانه به عمدباشدیاغیرعمد.براین اساس کلیه کسانی که درراه غصب یااتلاف مال دخالتی داشته انددرمقابل مالک مسوول تضامنی دارند(م317ق.م)واین مسوولیت برای تمامی غاصبین تازمانی که مال بدست مالک نرسیده ادامه داردومحدودبه زمان تصرف نیست.نکته حائزاهمیت درموردغصب آن است که تقصیردرآن نقش ناچیزی داردزیراهمین که فردی ازراه نا مشروع به مال وحق مربوط به دیگری تجاوز بکندمسوول هرگونه تلف ونقص است اگرچه مستندبه وی نباشدوعامل ایجادنقص تلف قوه قاهره یاشخص ثالث باشد(م315ق.م).پس غاصب مسوولیت عینی داردبنابراین اثبات تقصیردیگری یاوجودقوه قاهره ورابطه آن بابروزضرروخسارت تاثیری درمسوولیت غاصب نداردواین امرمبین آن است که قانونگذارقصدداشته تاحدامکان حقوق صاحب حق راحفظ کند.
1- کاتوزیان،دکترناصر،ضمان قهری،ش81،ص213
2- کاتوزیان،دکترناصر،وقایع حقوقی،ش14،ص27
 
2- اتلاف:هرگاه فردی مال دیگری را مباشرتاًتلف کنداتلاف رخ داده است یعنی بین فعل متلف وزیان وارده یعنی متلف واسطه ای وجودنداردوفعل بطورمستقیم باعث اتلاف گردیده است.مانندآنکه کسی شیشه خانه دیگری رابشکند.اتلاف کننده عملش چه ازروی عمدباشدوچه غیرعمدی درهرصورت ضامن تلف است.قاعده فقهی اتلاف عبارتست از«من اتلف ملا الغیرمفهوله ضامن».دراین رابطه م 328قانون مدنی اظهارمی دارد:«هرکس مال غیرراتلف کندضامن است وبایدمثل یاقیمت آن رابدهداعم ازاینکه ازروی عمدتلف کرده باشدیابدون عمدواعم ازاینکه عین باشدمنفعت واگرآن راناقص یامعیوب کندضامن نقص آن مال است».باعنایت به این ماده درمی یابیم که احرازتقصیردرضامن بودن اتلاف کننده بی تاثیراست ومتلف چه عمداًوازروی تقصیرچه بصورت غیرعمدوبدون تقصیرمال دیگری تلف کندضامن است.درواقع صرف احرازرابطه علیت عرفی بین فعل متلف واتلاف واقع شده کفایت می کندونیازی به احرازتقصیر زیان کننده نمی باشد.پس مسوولیت دراتلاف مسوولیت عینی است.
واستثناءدرحالتی است که زیان وارده به خاطراهمال وکوتاهی زیان دیده باشدکه دراین حالت زیان زننده یا متلف درصورتی ازمسوولیت بری می شودکه بتوانداهمال وکوتاهی زیان دیده رااحرازکند.
 
3-تسبیب:درتسبیب شخص بطورمستقیم مباشرتلف کردن مال نیست،ولی مقدمه تلف رافراهم می کند،یعنی کاری انجام می دهدکه درنتیجه آن کاریاهمراه باعلتهای دیگرتلف واقع می شود،مانندآنکه چاهی درمعبرعموم می کندودیگری دراثربی احتیاطی درآن می افتد.دراین مثال مسبب به طورمستقیم مال راتلف نکرده وبه دیگری زیانی نزد است ولی عرف ورودضرررامنسوب به او می داندوبه همین جهت مسوولیت دارد1.
دراین راستام331ق.م اشعارمی دارد:«هرکس سبب تلف مالی بشودبایدمثل یاقیمت آن رابدهدواگرسبب نقص یاعیب آن شده باشدبایدازعهده نقص قیمت آن برآید».برخلاف اتلاف که درآن احرازتقصیرخالی ازفایده وبی تاثیربوددرتسبیب بایدتقصیرمسبب احرازگردد،هرچنداین امردرهیچ ماده ای به صراحت نیامده است بااستقراءدراحکام قانون و مجازات(مواد339به بعد)وبرخی ازموادقانون مدنی(مواد334و333)درمیابیم درتسبیب وجودتقصیرشرط ایجادمسوولیت است یعنی لزوماًبایدفعلی که ازسوی مسبب سرزده دارای عنصرتصیر،تجاوزیاعدوان باشدوملاک برای تعیین وتشخیص عنصرتقصیرعرف می باشد.علاوه براینکه وجودتقصیربرای مسوول شناختن مسبب امری ضروری واساسی است وجودددوشرط دیگرندبرای مسوول شناختن مسبب لازم است:
1-تلفی رخ داده باشد،همان طور که گفته شددرتسبیب،مسبب مقدمه تلف راایجادمی کندوچه بسا که این مقدمه نتیجه ای درپی نداشته باشدمانندآنکه فردی چاهی درمعبرعمومی بکند (مقدمه تلف راایجادکند)اما هرگز کسی درآن چاه نیافتد (عدم حصول نتیجه)،پس مسبب درصورتی مسوول است که مقدمه تلفی که ایجادکرده است منجربه تلف گردد.
 
 
1-کاتوزیان،دکترناصر،زمان قهری،ش83،ص216
 
 
2-احتمال تلف آن قدری قوی باشدکه عرف درسبب بودن شک نکندوعادتاًآن راعمل به خسارت  منتهی گردد.
بعبارتی دیگراحتمال اتلاف چندان قوی است که عرف اقدام مسبب رامقتضی ورودخسارت شناسد نه  اینکه اقدامی متعارف ازروی اتفاق به ورودضررانجامد.به همین جهت،اگرمالکی درخانه خودآتشی افروزدکه دروضع عادی پیش بینی خطربرآن نشودوبادآن رابه خانه همسایه اندازد،مسوولیتی ندارد،ولی اگراصل آتش افروزی عدوان باشدمانندروشن کردن درمعبریاملک دیگردرهرحال مسوول است.
درمقام تعارض مسوولیت مباشرومسبب ماده332ق.م اشعارمی داردکه:«هرگاه یک نفرسبب تلف مالی ایجادکندودیگری مباشرتلف شدن آن بشود،مباشرمسوول است نه مسبب اقوی باشدبه نحوی که عرفاًاتلاف مستندبه اوباشد»وهمچنین م 363قانون مجازات اسلامی درتاییدهمین قاعده اعلام می دارد:«درصورت اجتماع مباشرومسبب درجنایت،مباشرضامن است،مگراینکه سبب اقوی ازمباشرباشد».
 
4-استیفاء: درقانون مدنی مواد336و337اختصاص به استیفاءداشته ومقرراتی رادراین باب وضع کرده اند.م336اشعارمی دارد:«هرگاه کسی برحسب امردیگری اقدام به عملی نمایدکه عرفاًبرای آن عملااجرتی بوده ویاآن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشدعامل مستحق اجرت عمل خودخواهدبود مگرمعلوم شودکه قصدتبرع داشته است وهمچنین ماده 337که اظهارمی دارد:«هرگاه کسی  برحسب اذن صریح یاضمنی ازمال غیراستیفاءمنفعت کندصاحب مال مستحق اجرت المثل خواهدبود،مگراینکه معلوم شودکه اذن درانتفاع مجانی بوده است».برخی ازحقوقدانان استیفاءرااینگونه تعریف کرده اند:«استفاده ازکارمال دیگری بارضای او.درقانون مدنی استیفاءیکی ازاسباب ضمان قهری واین ازاغلاط است زیرا این به تراضی طرفین صورت می گیردوبه ماخذماده 183-501ق .م عقداست وحال اینکه ضمانات قهری امورخارج ازعقدمی باشد1»
دکترکاتوزیان نیزماهیت استیفاءرانزدیک به عقددانسته وازآنجایی که مبنای دین دراستیفاءورود ضرربه دیگری نیست آن رادرزمره اسباب مدنی نمی داند.درهرصورت قانون مدنی استیفاءرادرزمره وقایع حقوقی آورده است.
درمورداداره فضولی ایفاءناروااستفاده بدون جهت نیزبایدگفت که مبنای ضمان بازگرداندن مالی است که به ناروا تملک شده است.
 
 
 
-جعفری لنگرودی،دکترمحمدجعفر،ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،1383،ش308
گفتارسوم قوانین مربوط به مسوولیت مدنی:
 
الف)قانون مسوولیت مدنی مصوب1339:
ماده 1قانون مسوولیت مدنی مصوبه 1339مبنای مسوولیت راتقصیرقرارداده است.این امر را از بخشی ازماده که عبارت است از:«…عمداًیادرنتیجه بی احتیاطی…»درمی یابیم.پس ازتصویب قانون مزبوروآنچه که درماده 1این قانون آمده بودباعث شدبرخی ازحقوقدانان به استناداین قانون آمده بودباعث شدبرخی ازحقوقدانان به استناداین قانون مسوولیت بدون تقصیررانفی کنندوتصویب این قانون رابه منزله نسخ ضمنی قواعدمربوط به اتلاف وغصب وهرآنچه که مسوولیت بدون تقصیررادربرمی گرفت بدانند.زیرابه شرحی که پیشترآمددراتلاف وغصب احرازتقصیرزیان زننده رکن لازم نیست ومتلف وغاصب درهرصورت مسوول هستند.درمقابل صاحبنظرانی نیزبراین باورندکه م1قانون مسوولیت مدنی تنهادرپی عنوان کردن قاعده کلی بوده است و مسوولیتهای نوعی دیگری نیزبه عنوان استثناءبرقاعده اصلی قابل پذیرش هستندودراین راستااستدلالات قابل توجه ای آورده اند،که درذیل به بیان آنهامی پردازیم:
1-آنچه قانونگذاردرم1ق.م.م مدنی به صراحت اعلام کرده است باقاعده اتلاف تعارض نداردوتنهامفهوم مخالف آن دلالت داردکه مسوولیت مدنی بدون تقصیررانبایدپذیرفت.امااین احتمال که هدف قانونگذاراین بوده که هرگونه مسوولیت بدون تقصیرراممنوع سازدبه شدت مورد تردیداست،زیرابعیداست که باچنین متنی بتوان قواعدی راکه درغصب واتلاف و… وعقودمعینی وجودداردیکباره ازبین بردواعتقادبه چنین نسخی نظام حقوق مارادربسیاری اززمینه هادرهم میریزد.بویژه قانون بیمه اجباری،که دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی رادربرابراشخاص ثالث مسوول شناخت،به خوبی نشان می دهدکه مقصودقانونگذارازوضع ماده1ق.م.این نبوده که تقصیررامبنای منحصرمسوولیت قراردهدوتمامی قواعدمخالف آن رانسخ ضمنی کند.
به اضافه قواعدمسوولیت مدنی خاص است.زیراماده328قانون مدنی ناظربه تلف مستقیم مال است ولی ماده1قانون مسوولیت مدنی به تلف غیرمستقیم با واسطه مال وهمچنین لطمه به جان وسلامت وحیثیت وهمه حقوق مالی ومعنوی دیگرنیزنظارت داردوهرگاه تعارض بین قانون خاص قدیم و خاص قدیم وعام جدیدوجودداشته باشداصل این است که عام ناسخ خاص نمی شود.همچنین