سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که باید بین آنها تفاوت قائل شده و نباید آنها را با یکدیگر اشتباه گرفت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است، که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته و دو تأسیس حقوقی رایج بوده که به عنوان یک نهاد قانونی در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپا می­باشد و قدمت آن به چند دهه اخیر (کمتر از پنجاه سال) ختم می­گردد. و همچنین از لحاظ فقهی از مسائل مستحدثه و نوپیدا تلقی شده و اگرچه در منابع فقهی و حقوقی کم و بیش در خصوص این دو نظریاتی ارائه شده است، با توجه به تحول قوانین موجر و مستأجر و تغییر تدریجی نگرش قانونگذار در این مورد و اختلاف دیدگاههایی که در این خصوص به چشم می­خورد، بحث پیرامون آن همچنان ادامه داشته و در این نوشتار با رویکرد تحلیلی به بررسی این دو تأسیس حقوقی و مقایسه آن دو می­پردازیم.

طرح مسأله
اغلب کشورها مقررات سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را که از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده­اند و برخی از کشورها نیز آن را در حقوق مدنی خود جای داده­اند. قانونگذار ما چند سال پیش از پیدایش عملی پدیده سرقفلی و حق کسب وپیشه وتجارت با وضع مقررات روابط مالک و مستأجر در خرداد ماه سال 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. و از آنجائی که با این پدیده و همچنین با پدیده عدم تخلیه عین مستأجره پس از انقضاء مدت اجاره از سوی مستأجر بیگانه بود، حمایت بیش از اندازه قانون از مستأجر در این خصوص، بین حقوقدانان و فقها بحثهائی را به وجود آورد و با توجه به اینکه بافت ایران مذهبی بوده و بسیاری از متدینین، قوانین مصوب در زمان رژیم گذشته را به رسمیت نمی­شناختند، و بیشتر از فتاوی فقها و مراجع پیروی می­کردند، این امر باعث شد تا مراجع نیز در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت این اصطلاحات نظریات خود را بیان نمایند. قانونگذار ایران قبل از انقلاب و با تأثیر از سیستم­های حقوقی بعضی از کشورهای غربی همچون فرانسه و با توجه به مصالح اجتماعی و علی­رغم بافت مذهبی جامعه، بر خلاف احکام شرعی، قوانینی را تصویب نمود، که این نحوه قانونگذاری بسیاری از تجار و پیشه وران و کاسبان را که از فتوای مراجع پیروی می­نمودند دچار مشکل نموده و بر سر دوراهی قرار می­داد، و با توجه به اینکه قانون منافعی مانند حق کسب و پیشه را برای مستأجر پیش­بینی نموده بود صرف نظر نمودن از این حق توسط مستأجر را امری مشکل و سخت می­نمود و از طرف دیگر و با توجه به اینکه فقها بر حرمت اخذ چنین حقی جز در موارد محدود و شرایط خاصی فتوا داده بودند در هنگام تخلیه عین مستأجره تجار و کاسبان را از اخذ سرقفلی و حق کسب و پیشه باز می­داشت، که این هم یک مانع بزرگ بوده و بعضی از تجار و مستأجران اماکن تجاری، به خاطر تدینی که داشتند هنگام درخواست تخلیه عین مستأجره از ناحیه موجر با انقضاء مدت اجاره آن را بدون اخذ هرگونه وجهی تخلیه می­کردند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی تصویب قوانین توسط قانونگذار به سمت انطباق با احکام شرعی واجماع نظرات فقها پیش رفته و آنچه را که قوانین موضوعه قبلی به عنوان یک امر غیر شرعی تلقی می­کرد، محدود می­نمود. تا اینکه در سال 1376 آخرین قانون روابط موجر و مستأجر تصویب گردید، که در این قانون، پس از انقضاء مدت اجاره، تخلیه عین مستأجره را حق

قانونی و مسلم موجر شناخته است، و فقط در صورتی که مستأجر در بدو قرارداد اجاره مبلغی را به عنوان سرقفلی به موجر پرداخت نموده باشد، هنگام تخلیه این مبلغ توسط مستأجر قابل مطالبه است. البته این قانون نیز مورد بحث و انتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی قرار گرفته و آن را با واقعیت­های خارجی و عادات و رسوم تجاری سازگار نمی­دانند. سؤال اینست که، قوانین مصوب در زمینه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در چه مواردی با موازین فقهی انطباق دارد؟ نظرات فقها در این خصوص چیست؟ آیا این دو حق قابل جمع می­باشند یا خیر؟ اگر متفاوت هستند، جهات تمایز آنها چیست؟ آیا شباهت­هایی بین این دو حق وجود دارد یا خیر؟ اگر شباهت وجود دارد جهات شباهت آنها در چیست؟ این دو حق چه نوع مالی هستند و آیا قابلیت نقل و انتقال به غیر را دارند؟
این مسائل و مسائلی چند از این قبیل که تماماً مرتبط با بحث حاضر است، موضوع این تحقیق را تشکیل می­دهد. موضوعی که اگر چه کنکاشی نظری را می­طلبد ولی تأثیری کاربردی با دایره شمولی وسیع را در بر دارد.
2.اهداف تحقیق
برای انجام این کار تحقیقی، اهداف مختلفی در نظر بوده و یکی از این اهداف پاسخ مناسب دادن به فرضیه­های تحقیق می­باشد، و با استفاده از نظریات فقها و حقوقدانان راه حل مناسبی را پیدا نماییم و آنچه منظور نظر قانونگذار یا شارع مقدس است به خوبی دریابیم. اختلاف­ نظرهای موجود بین قضات محترم دادگستری، در استنباط از مقررات مبحث روابط موجر و مستأجر و صدور آراء متفاوت در این زمینه و برداشت­های چندگانه از مقررات این مبحث، همچنین تعدد پرونده­های مربوط به این موضوع در محاکم و در روابط حقوقی بین مردم، و با توجه به کاربردی بودن تحقیق و اینکه از موضوعات مبتلا به جامعه می­باشد و با توجه به اینکه در خصوص روابط موجر و مستأجر در چند مرحله قوانینی مصوب گردید و در هر مرحله از تصویب قانون فقها نظرات متفاوتی در این خصوص داشتند، دیده شده برخی از محاکم به تبعیت از قانون آرائی را صادر نموده که قضاتی که از احکام فقهی تبعیت می­نمایند در برخورد با موضوع مشابه آراء متفاوت اتخاذ نموده و باعث دوگانگی در آراء محاکم گردیده، لذا موجب شد تا به انتخاب، مطالعه و بررسی این موضوع مبادرت گردد. دیده شد در بحث توقیف حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت برخی از قضات این نوع حقوق را مال دانسته و آن را قابل معامله و مبادله می­دانند، لذا تجویز به توقیف آن نموده­اند، و دسته ای دیگر ازآنجا که این حقوق را مال       نمی­دانند و آن را فقط حق مالی می­دانند و حق مالی، مال نیست، آن را قابل توقیف نمی­دانند. این چند گانگی رفتار و استنباط، که قطعاً بخش اعظمی از آن ریشه در فقه و قانون دارد و اختلافات ایجاد شده متأثر از اختلافات فقهی و حقوقی در خصوص این دو حق می­باشد، برآن شدیم تا نسبت به کنکاش موضوع اقدام نمائیم.
 3.سئوالات
سئوالات اصلی مطرح در موضوع عبارتند از:

آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت یک مفهوم بوده یا مفاهیم مجزی از هم می­باشد؟ آیا بین این دو حق تفاوتی وجود دارد؟ وجوه اشتراک و وجوه افتراق این دو حق در چیست؟
چه قوانینی در خصوص این دو حق تصویب گردیده؟ و آیا قوانین تصویب شده انطباقی با موازین فقهی دارد یا خیر؟
نظر فقها و حقوقدانان در خصوص این دو حق چیست؟ این دو حق را مشروع دانسته یا آن را غیرمشروع می­دانند؟
آیا این دو حق مالیت دارند یا خیر؟ و اگرمالیت دارند با چه نوع مالی منطبق می­باشند؟
آیا حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت قابلیت توقیف دارند؟ چه نظراتی در این خصوص ارائه شده و کدام نظر صحیح می­باشد؟
عناصر تشکیل دهنده حق سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت چیست؟ و شناخت این عناصر چه تأثیری در شناخت این حقوق دارد؟
فرضیات تحقیق