1399/12/17

مصادیق خسارت وارده وکیل به موکل و نحوه جبران آن

وکالت است اجیر نگیرد و خود عهده دار گردد مستحق اجرت المثل این عمل اضافی است..[۷۹]

مخارج وکالت مثل هزینه ای که وکیل برای مسافرت و سایر هزینه ها متحمل می شود به عهده موکل است موکل باید اجرت وکیل و مخارج انجام شده را پرداخت کند اعم از این که نتیجه وکالت مثبت و طبق نظر موکل باشد یا نه در حالی که وقتی شخصی مال متعلق به غیر را در چارچوپ ماده ۳۰۶ ق.م اداره می کند مالک مال فقط در مورد مخارجی که توسط این شخص صورت گرفته و به حال او مفید واقع شده است مسئولیت دارد.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

 

ممکن است در حین انجام موضوع وکالت و بر اثر آن متحمل خساراتی بشود. در این مورد اصولاً نمی توان موکل را مسئول دانست زیرا عرفاً نمی توان او را مسبب این خسارات دانست ولی ماده ۲۰۰۰ ق.م فرانسه موکل را در مورد خساراتی که در نتیجه اجرای موضوع وکالت به وکیل وارد می شود مسئول دانسته است مگر این که خسارات ناشی از خطای وکیل باشد.

۲-۲-۱- طرق مختلف انقضای وکالت

ماده ۶۷۸ ق.م بیان می دارد وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود: ۱- به عزل وکیل ۲-به استعفای وکیل ۳-به مدت یا جنون هر یک از وکیل یا موکل

عقد وکالت عقدی جایز است و هر یک از وکیل و موکل می تواند آن را بر هم زنند و تعیین مدت هم آن را لازم نمی گرداند و فقط اثر مدت آن است که وکالت تمامی مدت جایز باقی می باشد و پس از خاتمه مدت دوره وکالت منقضی می شود و عمل وکیل که پس از انقضای مدت واقع شده فضولی خواهد بود.

۲-۲-۲- به عزل وکیل توسط موکل

ماده ۶۷۹ ق.م می گوید« موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»

وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل و عدم استعفای وکیل یا باید مدت داشته باشد و یا در ارتباط با خاتمه امر وکالت باشد در غیر این صورت سلب حقوق مدنی شخص است و طبق ماده ۹۵۹ ق.م باطل است.

عقد وکالت عقدی است جایز و طبق ماده ۶۷۹ ق.م موکل می تواند هر زمان بخواهد وکیل را عزل نماید مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد بنابراین عقد جایز را می توان به دو نحو غیر قابل انحلال گردانید و آثار عقد لازم را بر او مترتب ساخت و آن در موارد زیر است.

الف) وکالت وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی قرارداد شود که به نفس اشتراط وکالت محقق گردد در این صورت عقد وکالت جزء عقد لازم شده و کسب لزوم از آن می نماید و مادام که عقد اصلی باقی است شرط ضمن آن را نمی توان بر هم زد. چنانکه کسی خانه خود را بفروشد و در ضمن آن وکالت فروشنده ای را برای سه سال شرط نماید که محصول دهات مشتری را جمع آوری کرده و آنچه عاید شود از بابت ثمن برداشت کند و زائد آن را به خریدار برگرداند در فرض بالا چنانکه موکل وکیل را عزل نماید آن عزل تأثیر نخواهد داشت و وکالت باقی است زیرا چنین عقد وکالتی از طرف موکل مانند عقد لازم غیر قابل انحلال می باشد. ولی وکیل می تواند از وکالت استعفاء دهد زیرا مشروط له می تواند حق شرط را ساقط نماید اگرچه مشروط علیه به این امر رضایت ندهد.

دوم – وکالت وکیل به صورت شرط فعل ضمن عقد لازم قرار داده شود. چنانکه کسی خانه خود را برای مدتی به دیگری اجاره دهد و بر موجر شرط شود که مستأجر را وکیل در فروش آن خانه نماید. موجر طبق شرط ملزم است مستأجر را وکیل در فروش خانه کند بعضی از فقها بر آنند که پس از انعقاد عقد وکالت طبق شرط مزبور موجر می تواند وکیل را عزل نماید زیرا عقد وکالت مستقلاً منعقد شده است و رابطه حقوقی بین عقد مزبور و عقد لازمی که شرط فعل در آن شده موجود نیست تا آثار عقد لازم را بدست آورد به نظر می رسد که مقصود طرفین از شرط وکالت ضمن عقد لازم توکیل مستأجر بقاء وکالت باشد و الا وکالت را به صورت شرط قرار نمی دادند و به عبارت دیگر وکالتی که در ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وکالت بلا عزل است اگرچه به این امر تصریح نشود و مانند وکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد.

ب- عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شود چنانکه عقد وکالت مستقلاً واقع شود و سپس موکل عقد لازم مانند بیع یا اجاره و امثال آن را منعقد نماید و عدم عزل دیگری وکیل را ضمن عقد مزبور شرط نماید در این صورت شرط عدم عزل جزء عقد لازم قرار می گیرد و لازم الاتباع می شود و در نتیجه عقد وکالت مزبور اثر عقد لازم را پیدا می کند.[۸۰]

یکی از موارد انحلال وکالت عزل وکیل از ناحیه موکل خواهد بود و منشاء این اختیار موکل نیز جوازی بدون عقد وکالت است که طرفین هرگاه بخواهند می توانند آن را بر هم زنند مگر در مورد ماده ۶۷۹ اول آن جای که وکالت وکیل به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازمی مانند بیع و اجاره قرار گیرد در این صورت وکالت به تبع عقد لازم خواهد شد و تا زمانی که عقد اصلی باقی است وکالت نیز باقی است.

دوم – در جائی که عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شود چنانکه عقد وکالت مستقلاً واقع شده و بالطبع جایز باشد لکن بعداً در ضمن عقد لازمی عدم عزل وکیل شرط شود در این صورت شرط عدم عزل وکیل جزء عقد لازم قرار می گیرد و تا زمانی که عقد لازم باقی است شرط عدم عزل نیز به قوت خود باقی خواهد بود.[۸۱]

عقد وکالت مبتنی بر اعتماد موکل نسبت به وکیل است و بنابراین هرگاه موکل اعتماد خود را نسبت به وکیل از دست بدهد و یا به هر علت دیگر تمایل به ادامه کار وکیل نداشته باشد می تواند به عقد وکالت خاتمه دهد به علاوه و وکالت از عقود اذنی است و با تفویض وکالت به وکیل موکل اصولاً از خود سلب حق نمی کند بنابراین موکل هر زمان می تواند بخواهد وکیل را عزل کند. عزل وکیل می تواند صریح باشد یا ضمنی اگر موکل موضوع وکالت را شخصاً انجام دهد این عمل به منزله عزل وکیل است. همچنین در موردیکه برای همان موضوع به دیگری وکالت دهد بدون این که اراده ضم وکیل دوم به وکیل اول را داشته باشد این عمل عزل وکیل اول محسوب می گردد.

وجود حق عزل ناشی از طبیعت عقد وکالت است بنابراین حتی ذکر مدت در عفد وکالت باعث لزوم آن نمی گردد.

۲-۲-۳- عزل وکیل باید به او ابلاغ شود

ماده ۶۸۰ ق.م بیان می دارد« تمام اموری را که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود نباید نسبت به موکل نافذ است»

عزل وکیل توسط موکل بایستی به هر نحوی که ممکن است به آکاهی و اطلاع وکیل برسد و الا وکیل حق دارد کماکان نسبت به امور مورد وکالت فعال باشد. حکم ماده ۶۸۰ ق.م مخصوص وکالت نیست. در امور مشابه نیز قابل تسری است. از زمانی که عزل به موکل ابلاغ شود به بعد اگر وکیل اقدامی کند اقدامات او فضولی است و ضامن است.

عزل وکیل از طرف موکل یعنی فسخ وکالت ایقاع است در ایقاعات اراده یک طرف برای تحقق آن کافی است و منشأ اثر حقوقی می گردد ولی در باب وکالت به لحاظ حفظ حقوق اشخاص ثالث که با وکیل طرف معامله واقعه شده اند قانون مدنی شرط تأثیر عزل وکیل را وصول خبر عزل به او دانسته و در ماده ۶۸۰ اعلام می کند« تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است»

سؤالی که مطرح است این است آیا اطلاع شخص ثالث از عزل وکیل شرط است؟

ماده ۶۸۰ تأثیر عزل وکیل را منوط به رسیدن خبر عزل به او دانسته است ولی متضمن هیچ مطلبی در ارتباط با شخص طرف معامله نیست. بنابراین به صرف این که وکیل از خبر عزل مطلع گردید معامله ای که با شخص ثالث انجام می دهد غیر نافذ است اعم از این که شخص ثالث از خبر عزل وکیل مطلع شده باشد و یا آنکه به علت عدم اطلاع از عزل وکیل مطلع شده باشد و یا اینکه به علت عدم اطلاع از عزل وکیل وارد معامله با او شده باشد. عده ای از فقهای عامه عزل وکیل را به طور مطلق اعم از این که خبر عزل به او رسیده یا نرسیده باشد موجب فسخ وکالت و قطع رابطه نمایندگی وکیل دانسته اند. استدلال این نظر فقهی این است که فسخ عقد وکالت منوط به رضای وکیل نیست. بنابراین محتاج به وصول خبر عزل به وکیل و اطلاع او از عزل خود نمی باشد.

۲-۲-۴- به استعفای وکیل

چون وکالت عقدی جایز است بنابراین وکیل هر زمان بخواهد می تواند استعفاء دهد مگر این که عدم استعفای وکیل شرط شده باشد.

با استعفای وکیل نیز وکالت منحل نمی گردد و بلکه باید استفعای وکیل نیز به موکل ابلاغ گردد و ماده ۶۸۱ بیان می دارد بعد از این که وکیل استعفاء داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند در آنچه که وکالت داشته اقدام کند باید موکل استعفای وکیل را بپذیرد و قبول استعفای وکیل نیز مجدداً به اطلاع وکیل برسد از این تاریخ وکیل حق هرگونه اقدامی ندارد و اقدامات بعدی وی فضولی است.[۸۲]

استعفای وکیل شاید بر خلاف مصلحت موکل واقع شود و انجام اموری که مورد وکالت بوده است بر عهده تأخیر اوفتد برای جلوگیری از این احتمال است که ماده ۶۸۱ ق.م به وکیل مستعفی حق می دهد مادام که موکل به اذن خود باقی است در آنچه که وکالت داشته اقدام کند. پس وکیل مستعفی می تواند مادام که موکل از خبر استعفای او مستحضر شده است و یا مستحضر شده ولی در عدم قبول آن اصرار دارد به انجام امری که مورد وکالت بوده اقدام کند.

و یا مستحضر شده ولی در عدم قبول آن اصرار دارد به انجام امری که مورد وکالت بوده اقدام کند.[۸۳]

در باب عزل وکیل از ناحیه موکل تا زمانی که خبر عزل به وکیل نرسد وکالت باقی بوده و اعمال وکیل نافذ است اما در باب استعفای وکیل به صرف استعفاء وکالت منحل خواهد شد لکن تا زمانی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند در آنچه که وکالت داشته عمل کند.[۸۴]

«در استعفای وکیل به نفس استعفاء عقد وکالت منحل می شود، خواه موکل بر آن امر اطلاع پیدا نماید و یا این که جاهل باشد زیرا وکالت از عقود جایز می باشد و در عقد جایز هر یک از طرفین می توانند آن را در حضور و غیاب طرف دیگر بر هم زند و علم طرف دیگر شرط انحلال عقد جایز شناخته شده است.[۸۵]

استعفای وکیل در شرایطی که باعث غافلگیر شدن موکل و عدم امکان انتخاب وکیل دیگر باشد ممکن است تقصیر وکیل تلقی شده و موجب مسئولیت او گردد به هر حال استعفای وکیل باعث قطع سمت نمایندگی اوست و دیگر نمی تواند موضوع وکالت را به نیابت از طرف موکل انجام دهد و این امر قبول مجدد اذن موکل تلقی می شود ماده ۶۸۱ ق.م در این خصوص می گوید بعد از این که وکیل استعفاء داد مادامیکه معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند. این امر ناشی از طبیعت وکالت که یک عقد اذنی است می باشد زیرا در عقود دیگر مثل بیع و اجاره اگر مشتری ایجاب را رد کند اثر ایجاب ساقط می گردد و قبول بعدی مشتری برای انعقاد بیع کافی نیست.

از مطالب فوق معلوم می گرد چون وکالت عقدی جایز است بنابراین وکیل هر وقت بخواهد می تواند استعفاء دهد و از زمان استعفاء عقد وکالت منحل می گردد و لازم نیست حتماً استعفا به اطلاع موکل برسد ولی از زمانی که وکیل استعفاء دهد اگر معلوم شود که موکل هنوز بر اذن خود

باقی است وکیل می تواند عمل را انجام دهد و این مخصوص عقود اذنی است بر خلاف بیع و عقود دیگر و نکته دیگر این که نباید وکیل از حق خود سوء استفاده کند مثلاً زمانی استعفاء دهد که موکل نتواند کاری انجام دهد در این جا استعفاء وکیل طبق مواد مربوط به آئین دادرسی که بیان می دارد استعفاء وکیل باید زمانی باشد که موجب تجدید جلسه دادرسی نگردد از لحاظ قانونی معتبر نیست

۲-۲-۵- جنون موکل یا وکیل

به جنون نیز عقد وکالت منحل می گردد زیرا با از دست دادن عقل موکل نمی تواند در اموال خود دخالت کند و وکیل هم نمی تواند در اموال خود دخالت کند چه برسد به اموال دیگران.

جنون از موجبات عدم اهلیت است و بر هر یک از موکل یا وکیل عارض گردد. اعم از دائمی یا ادواری باعث انقضای رابطه وکالت می گردد. پاره ای از فقها جنون را در صورتی مبطل وکات دانسته اند که یک سال طول بکشد و پاره ای دیگر گفته اند که باید لااقل یک ماه طول بکشد ولی با اطلاق ماده ۶۷۸ به صرف عارض شدن جنون را باید موجب انفساخ وکالت دانست.

جنون خواه اطباقی باشد یا ادواری اگرچه مدت آن کوتاه و چند دقیقه بیش به طول نیانجامد موجب ارتقاع وکالت می گردد زیرا در اثر پیدایش جنون برای موکل وضعیت حقوقی او تغییر پیدا می نماید و اهلیت استیفاء را از دست می دهد و این امر موجب می شود اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل گردد و چون موکل دیگر نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند. اما در مورد جنون وکیل چون در اثر جنون وکیل ممنوع از تصرف در امور مالی خود می باشد و قانون اعتباری برای عبارات او نشناخته است به طریق اولی در امور مالی دیگری که رعایت هرگونه صلاح باید بنماید تصرف کند.[۸۶]

۲-۲-۶- حجر موکل یا وکیل

به حجر وکیل یا موکل عقد وکالت منفسخ می شود ولی اگر وکیل یا موکل سفیه شوند در اموری که خود می توانند انجام دهند می توانند دخالت کنند. بدین معنا هرگاه مورد وکالت تملکات بلاعوض باشد و یا امور غیر مالی بروز سفه در وکیل یا موکل در اثناء عقد وکالت عقد وکالت را منحل نمی نمابد.

طبق ماده ۶۸۲ محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در انها نمی باشد و همچنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد. مقصود از حجر در این ماده سفاهت است زیرا محجورین به سه دسته تقسیم می شوند.

۱-صغار ۲-مجانین ۳-اشخاص غیر رشید در اینجا سبب محجوریت در اثنای وکالت نمی تواند صغیر باشد و مبحث جنون هم حکمش صریحاً در ماده ۶۷۸ بیان شده قهراً تنها چیزی که باعث محجوریت است و ذکر شده سفاهت است که در این ماده بیان شده و انحلال عقد به خاطر محجوریت وکیل با موکل اختصاص به وکالت نداد و بلکه کلیه عقود جایز طبق ماده ۹۵۴ به موت و جنون احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در موردی که رشد معتبر است بنابراین در اموری که حجر مانع از تصرف باشد مانند معاملات قهراً حدوث آن در اثنای وکالت موجب انحلال وکالت خواهد شد اما در اموری که سفاهت موجب حجر نیست مثل تملک بلاعوض در این موارد مانع از وکالت نخواهد بود.[۸۷]

هرگاه قبل از انقضای وکالت موکل به علت سفه و یا ورشکستگی ار تصرف در اموال خود ممنوع گرد وکالت وکیل در اموال موکل که حکم حجر او صادر گردیده است منفسخ می گردد زیرا با صدور حکم حجر موکل شخصاً حق دخالت و تصرف خود را ندارد و به طریق اولی نمی تواند به دیگری برای تصرف در امور مالی خود نمایندگی دهد. ولی در اموری که جنبه مالی ندارد و حجر موکل مانع وکالت نیست. اما در اموری که علت حجر وکیل عارض شدن سفه بر او باشد وکالت منفسخ می شود زیرا شخص سفیه از دخالت در امور مالی خود ممنوع است و باید از دخالت در امور موکل نیز ممنوع دانسته شود.

۲-۲-۷- از بین رفتن مورد وکالت

وکالت با از بین رفتن مورد وکالت منحل می شود مانند غرق کشتی حامل کالا که وکیل مأمور فروش آن در کشور دیگری است و یا خراب شدن خانه در اثر زلزله که وکیل بایستی آن را به اجاره دهد و یا ممنوع شدن خرید و فروش کالائی از طرف دولت که وکیل وکالت در خرید و فروش داشته و امثالهم. ماده ۶۸۳ بیان می دارد«هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی را که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد مثل این که مالی را که برای فروش آن وکالت داده بوده خود بفروشد وکالت منفسخ می شود آنچه باید مورد توجه قرار گیرد آن است که ماده فوق الذکر واژه منفسخ را به کار گرفته است حال آنکه انفساخ نیست و فسخ ضمنی است.[۸۸]

«ماده ۶۸۳ ق.م می گوید متعلق وکالت از بین برود وکالت منفسخ می شود منظور از کلمه از بین رفتن متعلق وکالت تلف شدن موردآن است چنانکه هرگاه مورد وکالت فروش مال التجاره ای باشد و آن دچار حریق گردد، زیرا انجام امر وکالت در اثر آن که موضوع منتفی است غیر مقدور می شود و عقد منفسخ می گردد.»

«در صورتی که انجام وکالت به جهتی از جهات موقتاً ممتنع گردد وکالت منفسخ نمی شود چنانکه هرگاه مورد وکالت مالی باشد و از طرف مقامات صالح به جهتی بازداشت شود مانند آنکه مورد قرار تأمین یا برگ اجرائی قرار گیرد پس از رفع بازداشت وکیل می تواند آن را به غیر واگذار نماید و همچنین هرگاه فروش مالی که مورد وکالت است سرقت شود و یا غرق گردد این امر خللی به وکالت وارد نمی آورد و از به دست آمدن آن مال وکیل می تواند به امر وکالت اقدام نماید.[۸۹]

از بین رفتن متعلق وکالت ممکن است به یکی از دو صورت باشد.

۱-از بین رفتن موضوع در اثر حوادث خارجی یا اقدام اشخاص ثالث مانند این که حیوان عرضه شده برای اجاره بمیرد یا کالای مورد وکالت فروش بسوزد یا مؤسسه ای که وکیل آن را اداره می کند منحل شود.

۲-از بین بردن موضوع وکالت به وسیله موکل: مانند این که خانه مورد فروش را ببخشد یا وصیت کند یا کالایی را که برای انفاق آن وکالت داده است را خود مصرف کند.[۹۰]

در صورتیکه موضوع وکالت تلف شود عقد وکالت منفسخ می شود مانند موردیکه موضوع وکالت فروش اتومبیل موکل است و این اتومبیل قبل از انجام معامله در یک حادثه به کلی منهدم شود.

سؤالی که مطرح است این است که در صورتی که شخصی پولی را در اختیار وکیل می گذارد و به او وکالت می دهد که کالائی را برای او خریداری کند اگر این پول قبل از خرید کالا تلف شود آیا وکالت وکیل باقی می ماند؟

اگر نظر موکل آن باشد که وکیل با همین پول کالای مورد نظر را خریداری کند با تلف آن می توان گفت وکالت منفسخ می شود و وکیل نمی تواند کالای موضوع وکالت را به طور نسیه یا نقداً بر ذمه موکل خریداری کند زیرا معلوم است موکل راضی به تعلق ثمن به عنوان دین بر ذمه خود باشد ولی اگر از قرائن معلوم باشد که قصد موکل انجام معامله است و فرض او به خرید کالا منحصراً از این پول تعلق نگرفته است می توان سمت وکیل را علیرغم تلف پولی که موکل برای خرید کالا به وکیل تسلیم کرده است باقی دانست.

فصل سوم: انواع خسارت

۳-۱-۱- مسئولیت دوگانه شاغلین حرفه ای

یکی از ویژگی مسئولیت حرفه ای، دو بعدی بودن آن است به عبارت دیگر یک فرد حرفه ای، علاوه بر مسئولیت هایی که افراد عادی غیر حرفه ای، در رعایت مراقبت های لازم، مبنی بر آسیب نرساندن به حقوق دیگران در حین کار دارد، به اقتضای موقعیت شغلی و اعتمادی که مشتریان وی به مهارت و کاردانی او دارند و به همین اعتبار ،انجام کار یا خدمتی را به او ارجاع می نمایند، مسئولیت مضاعفی را در قالب قرارداد خدمت، برای رعایت حداکثر مهارت فنی خود در انجام آن می پذیرد.[۹۱]

تلاقی مسئولیت عادی یک فرد حرفه ای در جریان انجام کار، با مسئولیتی که او طبق قرارداد خدمت در مقابل مشتریان خود پیدا می کند این سوال در ذهن ایجاد می نماید که چنین شخصی در مقابل مشتریان خود چند نوع مسئولیت دارد و مسئولیت حرفه ای او چه تاثیری بر روی مسئولیت عادی او می گذارد ؟

آیا می توان قائل به مسئولیت دو گانه عادی و حرفه ای برای او گردید؟ و یا بر عکس مسئولیتی را که او به موجب قرارداد خدمت در مقابل مشتریان خود می پذیرد، باید در واقع تاکیدی دوباره برمسئولیت عادی او دانست و بالاخره چنانچه از اعمال او خسارتی متوجه مشتریان وی گردد، شخص زیان دیده با توجه به شرایط وآثار ویژه هر یک از مسئولیت های قهری و قراردای، در قالب کدامیک از آنها می تواند خسارت خود را مطالبه کند؟

این موارد و پرسش ها موجب شده بحث جدیدی تحت عنوان مسئولیت دوگانه مشاغل حرفه ای که از مباحث مهم مسئولیت مدنی در نظام کامن لا عصر حاضر می باشد، طرح گردد.[۹۲]

قبل از ورود باید مسئولیت قهری و مسئولیت قرار دادی که محور اصلی مباحث مربوط به مسئولیت دوگانه می باشد، بازشناخت

۳-۱-۲- خسارت قابل مطالبه در مسئولیت حرفه ای و انواع آن

خسارت قابل مطالبه در مسئولیت مدنی و شرایطی که تحت آن شرایط، خسارت را می توان مطالبه نمود، یکی از مباحث مهم مسئولیت مدنی است که دقت ظرافت آن در مسئولیت حرفه ای دو چندان می گردد، زیان یکی ازشرایط قابل مطالبه بودن خسارت، این است که توسط عامل ورود زیان، قابل پیش بینی بوده باشد، و چون در مسئولیت حرفه ای، وارد کننده خسارت، بدلیل تخصص و احاطه ای که معمولا به آثار و تبعات خطا های خود دارد، می تواند تقریبا تمام زیان های دور و نزدیک ناشی از خطای خود را پیش بینی نماید، بدین جهت گستردگی طیف زیان های قابل مطالبه در این شاخه از مسئولیت مدنی، یکی از وجوه، تمایز آن با مسدئولیت مدنی در مفهوم کلی آن است. چه در خطاهای عادی، نوعا عامل ورود زیان، قادر به پیش بینی همه خسارت ناشی از اقدام اضرار آمیز خود نمی باشد و به همین دلیل نمی توان همه خسارات زیان دیده را از او مطالبه نمود.[۹۳]

تمایز دیگر خسارت قابل مطالبه در مسئولیت حرفه ای با سایر مسئولیت این است که چون دارندگان مشاغلی مانند وکالت، پزشکی، مهندسی و غیره با مشتریان خود رابطه ای قراردادی پیدا می کند و مالا مسئولیت ناشی از خطا های آنان، قراردادی است. این تردید همواره وجود دارد که آیا در این شاخه از مسئولیت مدنی نیز مانند سایر انواع مسئولیت های قراردادی ناشی از نقض عهد، باید قابل مطالبه بودن زیان وارده، در قرارداد پیش بینی شده است و یا در صورت عدم پیش بینی این موضوع در قراداد نیز، زیان دیده می تواند جبران خسارات وارده بخود را مورد مطالبه قرار دهد؟

فرض نخست تعهد اصلی درقرارداد مربوط به انجام کار معین، به جبران خسارت تبدیل شده است، تعهد به جبران زیان وارده نیز، جنبه قراردادی خواهد داشت و طبق ماده ۲۲۱ قانون مدنی، نقض کننده عهد در صورتی ملزم به آن خواهد بود که چنین امری در قرارداد پیش بینی شده و یا عرف خسارت مزبور قابل جبران باشد.[۹۴]

لیکن در فرضی که منشا الزام نقض کننده عهد را به جبران خسارت، تقصیر وی در حین انجام وظیفه بدانیم، زیان وارده منشا مستقل از قرارداد پیدا خواهد کرد و قطع نظر از شرایط پیش بینی شده در ماده ۲۲۱ق.م. مستقلا قابل مطالبه خواهد بود

مثال یک: از وکیلی خواسته شود برای یک معامله، متن قراردادی را تنظیم نماید، او نیز با دریافت کلی یا بخشی از حق الزحمه مربوط به این کار، تعهد می نماید ظرف مدت معین متن مورد نظر را آماده کند، لیکن عمدا یا سهوا متن مزبور را در مهلت تعیین شده تهیه نمی کند و در نتیجه این قصور یا تقصیر، طرف قرارداد شانس مربوط به انجام معامله از دست می دهد آیا وکیل باید زیان ناشی از عدم انجام معامله را به متعهدله خود بپردازد ؟

در مواردی که وکیل اساسا گامی در جهت اجرای تعهد خود بر نمی دارد یا صریحا اعلام می نماید که به تعهد خود عمل نخواهد کرد، تردید نمی توان داشت که نقض عهد وی، جنبه قراردادی محض داشته و خسارت وارده به زیان دیده در حدود شرایط و ضوابط پیش بینی در ماده ۲۲۱ق.م. قابل مطالبه است.

مثال دوم: موضوع مثال یک در فرضی وکیل در مدت معین متن مورد قراداد را تهیه می نماید لیکن به جهت عدم پیش بینی ضمانت اجرای کافی برای آن، قرارداد مزبور در نتیجه بروز اختلاف بین متعاملین به مرحله اجرا در نمی آید آیا وکیل ملزم به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای چنین معامله ای است؟

عدم پیش بینی جبران خسارت وارده در قرارداد یا سکوت عرف در قابل جبران بودن آن، مانع از مطالبه زیان وارده نخواهد بود، همین که وکیل متن قرارداد را در مدت تعیین شده تحویل ندهد و معامله از دست برود و خسارتی وارد شود وملزم به جبران خسارت خواهد بود اما زمانی که وکیل متن قرارداد را در مدت تعین شده تحویل بدهد اما در حین انجام تعهد رعایت مراقبت های لازم را ننماید و قصور در این زمینه منشاء ورود خسارت به طرف قرارداد شود مرتکب بی احتیاطی در انجام تعهد شده که مطالبه زیان ناشی از آن، نیاز به پیش بینی در قرارداد یا حکم عرف ندارد.

هر چند از سیاق عبارت موارد ۲۱۹تا۲۳۰ قانون مدنی وماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی ایران که در مقام بیان احکام مربوط به تخلفات قراردادی است، چنین تفکیکی را نمی توان استبناط نمود بلکه برعکس، این شبهه را در ذهن القا می نماید که التزام شخص به جبران زیان ناشی از نقض عهد از یک سو و بی احتیاطی در انجام تعهد از سوی دیگر هردو، مستقیما از قرارداد اصلی ناشی می شود لیکن پذیرفتن این نظر، با اطلاق احکام اتلاف و تسبیب که ضمان ناشی از آنها نوعا جنبه غیر قراردادی داشته و مبتنی بر تصور تقصیر عرفی و قانونی است، سازگاری ندارد

حتی می توان پارا فراتر گذاست و در مواردی که متعهد عامدا از انجام تعهد امتناع می ورزد، هر چند حق مطالبه خسارت ناشی ازعدم انجام تعهد در قرارداد پیش بینی نشده باشد وعرفا نیز مطالبه خسارت ناشی ازعدم اجرای تعهد از وی ممکن نگردد، می توان به استناد مبانی پذیرفته شده در اتلاف و تسبیب مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد دانست، زیرا کلیت قاعده اتلاف و تسبیب و حکومت آن نسبت به مواد ۲۱۹تا ۲۳۰و ماده ۵۱۵ آین دادرسی مدنی، تاب چنین تفسیری را دارد. همانگونه که تجاوز از حکم قانون وعرف موجب ضمان و منشاء مسئولیت می گردد، تجاوز از مفاد قرارداد های خصوصی که به منزله خصوصی حاکم بر روابط دو جانبه است می توان منشاء ضمان باشد

به همین دلیل در ماده ۹۹ قانون تعهدات سوئیس، قواعد مسئولیت مدنی در تقصیر های قراردادی نیز قابل اجرا اعلام شده است

تفاوت دیگر زیان های ناشی از خطا های شغلی با سایر خسارات قابل مطالبه در مسئولیت مدنی، از جهت مبدا مرور زمان مطالبه آن است. زیرا در مسئولیت قهری، مبدا مرور زمان از ورود زیان، شروع می شود.

در خسارت ناشی از مسئولیت حرفه ای، از زمانی که زیان دیده به تقصیر عامل ورود زیان آگاهی می یابد، می تواند زیان وارده بخود را مورد مطالبه قرار دهد و در نتیجه، مبدا مرور مطالبه چنین حقی نیز از تاریخ آگاهی او به ورود زیان می باشد.[۹۵]

۳-۱-۳-۱- خسارت عمومی اختصاصی

منظور از خسارت عموی، ضررو زیانی است که دادگاه ها ورود حتمی آنها یا احتمال ورود آنها را قطعی فرض می کنند، مانند زیان معنوی ناشی ازفوت یکی از بستگان شخص که بر اثر بی احتیاطی پزشک معالج وی وارد می شود و یا صدمه حیثیتی که بر اثر خطای وکیل در دفاع از موکل خود، متعاقب محکومیت او، متوجه شخص موکل می گردد.

از ویژگی های خسارت عمومی این است که دقیقا قابل محاسبه نیست. به طور کلی خسارات عمومی شامل جبران رنج و درد و تامین آسایش و آرامش شخص زیان دیده و انتظاراتی است که او از زندگی داشته است، لیکن خسارات اختصاصی به ضرر و زیانی اطلاق می گردد که ورود آنها را مستقیما نمی توان از ماهیت عمل اضرار آمیز استنباط نمود بلکه وقوع آنها نیاز به اثبات دارد، از سوی دیگر این قبیل خسارات دقیقا قابل محاسبه است.[۹۶] مثال در دعوایی ارتکاب به اشتباه از ناحیه وکیل موکل او محکوم شده است، هزینه دادرسی، خسارات اختصاصی ناشی از مسئولیت مدنی حرفه ای وکیل است

در نظام کامن لا، دوری و نزدیکی عامل ورود زیان رابطه سببیت بین عمل زیانبار و خسارات وارده و نیز اقداماتی که زیان دیده می بایست برای تقلیل میزان خسارت انجام دهد از عوامل تعیین کننده در میزان خسارات قابل مطالبه می باشد، لیکن در دعاوی مبتنی برانصاف مانند موردی که خسارت مورد مطالبه مربوط به خیانت درامانت باشد، چنین اصولی رعایت نمی شود وکلیه خسارات ناشی از اعمال زیانبار با هر درجه از قرب و بعد نسبت به آن قابل مطالبه است، از باب مثال، حتی اگر اعمالی که منشا ورود زیان واقع شده است، متعارف بوده و یا شخص زیان دیده در مهار کردن دامنه ضرر، اقدامی ننموده و یا غیر معقولانه اقدادم کرده باشد، طبق قواعد انصاف، تمامی خسارات را از عامل ورود زیان فمی توان مطالبه نمود.

۳-۱-۳-۲- خسارات ناشی از تلف شدن مال و خسارات ناشی از فوت منفعت

علاوه بر تقسیم بندی خسارات به خسارات عموی و اختصاصی که در حقوق انگلیس وکانادا متداول است، تقسیم بندی های دیگری نیز از خسارات ناشی از مسئولیت قراردادی در نظام های حقوقی مختلف ارائه شده است که یکی از آنها تقسم خسارت به خسارت ناشی از تلف شدن مال و خسارت ناشی ازفوت منفعت می باشد. این تقسیم بندی در حقوق ایران پذیرفته شده است

ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد، خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در جریان دادرسی یا در بطور مستقل، خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر در انجام تعهد یا عدم انجام آن زا که به علت تقصیر خواننده نسبت به ادادء حق با امتناع ازآن، به وی وارد شده یا خواهد شد … از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید.

بنابراین در قابل مطالبه بودن خسارت منافعی که انتظار حصول آن می رفته، نمی توان تردید داشت.[۹۷]

و شهرت ناروائی که در مورد غیر قابل مطالبه بودن عدم النفع در محاورات حقوقی پیدا شده است، مخالف با نص صریح قانون است. خاصه آنکه اجرت المثل مال مغضوبه را که از مصادیق بارز منافع فوت مال است، دادگا هها مورد حکم قرار می دهند، در حالی که اطلاق عدم النفع به چنین خسارتی نیز رواست. نمونه بارز این سخت گیری را می توان در دعاوی مشاهده کرد که کارفرمای دولتی، قرارداد مشاوره خود را با یک مهندس مشاور، بطور یک جانبه فسخ می کند و از این اقدام او، مهندس، مشاورفاز منافعی که در صورت اجرا و اتمام پروژه عاید او می گردید محروم می ماند

ظاهرا علت سخت گیری های دادگاه ها این است که منفعت آتی را مسلم نمی دانند و احتمال بروز حوادث غیر عادی را که مانع از حصول منفعت می گردد، مانع از محقق الحصول بودن این قبیل منافع می دانند و حال آنکه مقصود از مسلم بودن منافع، منافعی است که ظن قوی برای حصول آنها وجود دارد نه یقین کامل.[۹۸] ، زیرا در خسارات عموی و معنوی، احراز تالمات روحی و کسر حیثیت و اعتبار افراد که این قبیل خسارت در مقابل آنها قرار می گیرند، مبتنی بر ظن است نه یقین. به همین دلیل در رویه قضائی و قوانین پاره ای از کشورها، حتی از دست دادن احتمال و امکان بدست آوردن جایزه یا امتیاز یا منفعتی را بر مبنای قانون احتمالات، ضرر دانسته اند.[۹۹]

۳-۱-۳-۳- خسارت مربوط به منفعت اعاده،اعتماد و انتظار

تقسیم بندی دیگری که از خسارات قابل مطالبه در مسئولیت های قراردادی بالاخص در مسئولیت های حرفه ای می نمایند، تقسیم منافع فوت شده به منفعت اعاده، منفعت اعتماد و منفعت انتظار است.

منظور از منفعت اعاده، مالی است گه در یک رابطه قراردادی، یکی از طرفین برای انجام خدمتی به طرف دیگر قراداد می دهد و در صورت تخلف وی از انجام خدمت مورد نظر، میتواند آنرا مسترد نماید، مانند حق الزحمه ای که موکل به وکیل خود پرداخت می نماید، لیکن به علت تخلف وی از انجام تعهد، می توان آنرا پس بگیرد.

منظور از منافع اعتماد، خسارتی است که طرف قرارداد در نتیجه اعتماد به حسن اجرای قرارداد و هزینه هایی که به این اعتبار می آید متحمل شود است مانند بازرگانی که به اعتماد قرارداد تنظیم شده توسط یک وکیل اقدام به اخذ وام و تمهیدات لازم برای اجرای قرارداد می نماید، لیکن قرارداد مزبور به دلیل عدم رعایت موازین قانونی در تنظیم آن، بی اعتبار شناخته می شود. در این صورت خسارتی که این چنین بازرگانی از جهت تهیه مقدمات اجرای قرارداد متحمل گردیده است بعنوان منافع اعتماد، قابل مطالبه وکیل است وبالاخره منفعت انتظار شامل منافعی است که طرف قرارداد، انتظار بدست آوردن آنرا داشته و به جهت تخلف طرف مقابل، از آن محروم شده است. در مثال قبل منافعی را که بازرگان از اجرای قرارداد تحصیل می نموده است می توان در قالب خسارت منافع انتظار از وکیل مطالبه نمود.[۱۰۰]

۳-۱-۲-۴- خسارات مادی و معنوی

تقسیم بندی دیگر از زیان های قابل مطالبه در مسئولیت های مدنی حرفه ای تقسیم آن به زیان مادی و معنوی است

۳-۱-۲-۴-۱- خسارت مادی

این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی ( هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی از سوی وکیل). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد.

۳-۱-۲-۴-۲- خسارت معنوی

ضرر معنوی مانند لطمه به حیثیت ، شهرت و آبروی افراد، در قوانین در مواردی مانند اصل ۱۶۷ قانون و ماده ۱ و ۲ قانون مسئولیت مدنی به این گونه ضررها توجه شده است و آن را قابل مطالبه دانسته است.[۱۰۱]

۳-۱-۲-۴-۲-۱- ماهیت خسارت معنوی

نکته ای که باید بدان توجه کرد این است که جبران ضرر معنوی سخت و دشوار است، زیرا هم مفهوم ضرر و هم مفهوم معنویت از مفاهیم عامه و بدیهی هستند که با ظوابط منطقی قابل تحلیل نیستند،در تعاریفی که فقها از مفهوم ضرر ارائه داداند، برخی از اقسام ضرر معنوی اشاره شده است،به عنوان مثال،هرگونه نقص به آبرو،جان و هر بعدی از ابعاد وجودی شخصیت انسان را جزو مصادیق ضرر محسوب کرده است[۱۰۲]

ضرری که به عرض،شرف وحیثیت متضرر یا یکی از اقارب او وارد می شود او وارد می شود هم چون افشای راز بیمار ،ضرر معنوی است.[۱۰۳]

برخی حقوق دانان معتقدند تعریف زیان معنوی دشوار است و میتوان گفت صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی مانند احساس درد جسمی و رنج های روحی، از بین رفتن آبرو ف حیثیت و آزادی ضرر معنوی است.[۱۰۴]

در تعریفی دیگر آمده:خسارت معنوی زیانی است که به حیثیت ،آبرو یا عواطفو احساسات اشخاص وارد شده باشد تجاوز به حقوق غیر مالی انسان و لطمه زدن به احساسات دوستی،خانوادگی،مذهبی و درد ورنجی که در اثر حادثه ای ایجاد می شود نیز خسارت معنوی است و این موارد امروزه می تواند مجوز مطالبه خسارت معنوی باشد.[۱۰۵]

در ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی مطالبه زیان معنوی آمده، لیکن در فقه، امکان مطالبه ضرر و زیان معنوی مورد اختلاف بین فقها است در حال که پاره ای از آنان تعدی و تجاوز به شخصیت معنوی افراد را از مصادیق اضرار به غیر می دانند دسته ای دیگر، چنین زیانی را قابل مطالبه نمی دانند.

شورای نگهبان نیز که در مقام اظهار نظر در مورد تبصره یک ماده ۳۰ قانون مطبوعان سال ۶۴ تقویم خسارت معنوی را به مال، مغایر با موازین شرعی تشخیص داده بود، تلویحا چنین خسارتی را غیر قابل مطالبه دانسته است.[۱۰۶]

این مناقشه با توجه به عدم تفکیک مسئولیت قهری و قراردادی در فقه، در مورد خسارات ناشی از مسئولیت مدنی حرفه ای نیز صادق است. به طوری که میتوان از این مقوله به عنوان یکی از موارد اجمال قانون داخلی نام برد که رفع آن تتبعات قضائی دادرسان را می طللبد، خاصه آنکه در مورد خسارات معنوی ناشی از مسئولیت حرفه ای برخلاف مسئولیت های قهری، حکم صریحی در قانون وجود نداشته و از محاکم نیز در این زمینه رایی صادر نشده است.

بدیهی است عدم صدور احکامی مربوط به این قبیل خسارات توسط محاکم تاکنون، به معنای عدم امکان مطاللبه آن نیست. خاصه آنکه چهره اقتصادی زندگی انسانها در دنیای مادی کنونی با حیثیت و اعتبار آنان چنان گره خورده است که توان اقتصادی آنها مسقیما بر جنبه حیثیتی زندگی آنان را متاثر می سازد.

عکس مرتبط با اقتصاد

بنابراین همانگونه که درمسئولیت قهری، مطالبه ضررزیان معنوی نیز پیش بینی شده است، مطالبه این نوع زیان درمسئولیتهای حرفه ای باید مورد پذیرش واقع شود. بدیهی است دشواریهای مربوط به تعیین اندازگیری این قبیل زیانها، اصل مورد مطالبه را منتفی نمی سازد.[۱۰۷]

۳-۱-۲-۴-۲-۲- مصادیق خسارت معنوی

ضرر معنوی ممکن است به صورت های مختلف ظاهر شود، گاهی به صورت لطمه به حقوق مربوط به شخصیت، همچون ضرری که بر شرف،اعتبار و آبروی شخص وارد میآید نظیر قذف، تهمت، افترا. گاهی بصورت درد جسمی که زیان دیده از حادثه ای دچار آن می شود.

زیان های معنوی بر دو قسم هستند :

  1. زیان های وارده به حیثیت و شهرت و بطور خلاصه آن چه در زبان عرف سرمایه یا دارایی معنوی شخص است.
  2. لطمه به عواطف و ایجاد تالم و تاثر روحی که شخص با از دست دادن عزیزان خود و ملاحظه ی درد و رنج آنان می بیند

ضمن بیان اینکه هنگام ورود ضرر بر موقیعت اجتماعی انسان که در اثر تجاوز به کرامت، شرف و حیثیت وی حاصل شده،خسارت معنوی تحقق می یابد،اظهار میدارد که موجبات خسارت مادی را نیز فراهم شده است.

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

به عبارت دیگر هتک حیثیت و شرف زیان دیده موجب تضعیف و تقلیل اعتباری تجاری و کسبی وی شده بدین وسیله موقعیت تجاری وی را تحت تاثیر قرار می دهد

در فقه نیز تعیین مصادیق ضرر به تبع آن ضرر معنوی،موکول به نظر عرف جامعه است.[۱۰۸] لذا تعاریفی از مفهوم خسارت معنوی محصور و محدود به انواع مشخص نیستند به عنوان مثال تجاوز و تخلف یه حقوق معنوی کودک، منشائ مسئولیت اخلاقی،مدنی وکیفری می باشدو قواعد فقهی لاضرر،لاحرج و بنای عقلا، مبانی فقهی نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک را ارائه دادند.[۱۰۹]

پایان نامه رشته حقوق

۳-۱-۳-عدم ضرورت قابل پیش بینی بودن خسارت در مسئولیت منی حرفه ای

در مسئولیت قراردادی، در برخی از نظام های حقوقی این اصل پذیرفته شده است که هر یک از طرفین قرارداد در صورت تخلف از تعهدات خود، تنها مسئولیت جبران آن بخش از خساراتی را دادرند که برای عهد شکن در زمان تخلف از عهد، قابل پیش بینی بوده و یا در دیده عرف مورد انتظار بوده است. به همین دلیل با وجودی که در حقوق فرانسه، طبق نظر مشورت قابلیت پیش بینی خسارت در مسئولیت قهری شرط نیست، لیکن در ماده ۱۱۵۰ ق.م آن کشور در مسئولیت قراردادی متعهد،مسئول جبران خسارت پیش بینی نشده نمی باشد.[۱۱۰]

در قانون مسئولیت مدنی و قانون مدنی ایران، در مورد لزوم پیش بینی ضرر، حکم روشنی وجود ندارد ولی دیوان عالی کشوراعلام نموده تعدی و تفریط به معنایی که در قانون مدنی مراد است، صرفا اموری را که در حیطه اقتدار امین بوده باشد شامل می گردد .[۱۱۱]

فصل چهارم: تعهدات و الزامات قانونی وکیل

موضوع تعهد اصلی وکیل اموری است که طرفین در وکالتنامه بدان تصریح نموده اند. لیکن علاوه بر تعهدات مذکور قانونگذار به منظور حفظ حقوق موکل الزاماتی را نیز به موجب قوانین و آیین نامه های مختلف برای وی مقرر داشته است که وکیل به اقتضای حرفه خود ناگریز از پذیرش آنها به عنوان شروط مبنی علیه می باشد و فرض بر این است در هر موردی که وکالت شخصی را می پذیرد با آگاهی از این الزامات قانونی ملتزم به رعایت آنها نیز می گردد.

نکته قابل توجه در مورد الزامات ناشی از مقررات قانون وکالت آن است که بخش عمده آنها عنوان تعهد مستقل نداشته بلکه صرفا در جهت تضمین حسن اجرای تعهدات اصلی معنا پیدا می کنند. بطوری که می توان آنها را به شرایطی که به منظور تعیین چگونگی اجرای یک قرارداد به صورت شروط ضمن عقد پیش بینی می شود تشبیه نمود با این تفاوت که شرایط مزبور بدلیل ارتباط آنها با نظام دادرسی وصف آمره داشته و تخلف ناپذیر است

واقعیت این است که در جوامع امروزی در میان توده مردم دو دیدگاه کاملا متفاوت در مورد موقعیت شغلی وکیل دادگستری وجود دارد. در یک دیدگاه والای اخلاقی وکلای دادگستری قهرمانانی هستن که برای اجرای عدالت در جامعه قد علم کرده و در این رهگذر مخاطرات فراوانی نیز پذیرا شده اندوبه تبع این خصلت آرمان خواهی مسئولیت اخلاقی سنگینی را به دوش می کشند.

از دیدگاه دیگر که عمدتا به اشخاص کم فرهنگ تعلق دارد وکیل دادگستری وسیله ای است عاریتی در دست موکلین خود که با پرداخت حق الوکاله به او حاضر است از هر وسیله ای ممکن برای پیشرفت مقاصد مشروع وغیر مشروع موکلین خود در جریان دادرسیها استفاده نمایند.

بنابراین یک نظام حقوقی جامع که باید تجلی گاه آرمان های اجتماعی و نیز واقعیت های موجود در جامعه باشد ناگزیر است در تنظیم مقررات حاکم بر این حرفه از یک سو استفاده ی اعتقاد خود را به مفهومی آرمانی وکالت و کارگزاران آن به عنوان قهرمان عرصه عدالت حفظ نماید و از سویی به استفاده ناروایی که از این حرفه برای کتمان حقیقت و جلوگیری از انجام یک دادرسی سالم و روان می شود توجه نماید و راهای سوء استفاده از این توانایی را سد کند. نگاهی گذرا به مقررات و نظامنامه هایی که در نظامهای حقوقی مختلف در مورد وکلا به تصویب رسیده است گویای این واقعیت است که تلاش قانونگذاران عمدتا در جهت ایجاد یک سیستم کنترل بر اعمال رفتار وکلا و جلوگیری از استفاده نا مشروع از این حرفه در جامعه بوده است. منبع عمده بسیاری از این مقررات اخلاق و انتظاراتی است که در دیدگاه نخست از وکالت مطرح می گردد. به بیان دیگر در این تلاش ها قانونگذار با انعکاس چشم انداز های ایدالیستی خود از حرفه وکالت در قوانین و آیین نامه های مربوطه از یک سو در صدد طرد افراد غیر سالم از یک جامعه و از سوی دیگر تصحیح قضاوت دارندگان دیدگاه دوم نسبت به نقش وکیل دادگستری در جامعه است و این تلاش در جوامع غربی از شدت وحدت بیشتری برخوردار بوده است. از باب مثال کانون وکلای امریکا با وجودی که از نیروی الزام آور قانونی برای اعمال مصوبات خود برخوردار نیست در فاصله بین سالهای ۱۹۶۹تا۱۹۸۳ اقدام به تهیه و تنظیم دو مجموعه نظام نامه برای اعمال سیستم کنترل رفتاری وکلا نمود.[۱۱۲] که با پیشنهاد آن به کانون های وکلای ایالتی، بیشتر ایالات مقررات مزبور را به صورت قابل اجرا در نظام حقوق داخلی خود وارد ساختند. در کانادا نیز علاوه بر قانون مربوط با تاسیس کانونهای وکلا در استانهای مختلف ان از سال ۱۹۸۶ بتدریج هر کانون مستقلا اقدام به تهیه مرامنامه اخلاقی حرفه وکالتی برای وکلای حوزه خود نموده است که در بر گیرنده موارد زیر می باشد:

الف: صلاحیت و توانایی علمی وعملی وکیل.

ب: مقررات مربوط به مشاورین حقوقی

پ: وظیفه مربوط به راز داری وکیل.

ت: مقررات مربوط به تبلیغات وکیل برای جلب موکل.[۱۱۳]

ث:و……

در فرانسه شورای علمی کانون وکلای فرانسه(conseil national des barreaux) که به موجب قانون نوامبر ۱۹۹۱بوجود امده است بازنگری آیین نامه های مربوط به رفتار حرفه ای وکلا دراستانهای مختلف وجهه همت خود قرارداده است. نکته ای که در یکسان نمودن مرامنامه های اخلاق حرفه ای وکلا توسط این شورا قابل توجه است تاکید بر جنبه های اخلاقی وکالت از جهت رعایت وقار امانتداری صداقت راز داری و سعی در ارتقاء سطح علمی وکلا می باشد.

با بازرسی متون حقوقی مربوط به وکالت به نظام حقوقی ایران نیز از جمله قانون مدنی و قانون وکالت مصوب۱۳۱۵ولایحه استقلال قانون وکلا مصوب ۱۳۲۳ و آیین نامه های مربوط به آنها که هر یک بطور پراکنده در برگیرنده پاره ای از وظایف وتعهدات وکیل در برابر موکل و اشخاص ثالث ونیز کانون وکلا ودستگاه قضائی کشور می باشد میتوان موارد زیر را بعنوان الزامات قانونی وکیل دادگستری احصاء نمود:

۱-تعهد به صداقت و راستگویی نسبت به موکل و مراجع قضایی.

۲-تعهد به رعایت مراقبتهای لازم در تعقیب دعاوی.

۳-التزام به حفظ قابلیت ومهارتهای علمی خود و اعمال دقت در حین انجام وظیفه.

۴-التزام به حفظ اسرار موکل و رعایت حدود اذن.
۵-تعهد به رعایت اصول وفاداری نسبت به موکل.

۶-تعهد به حفظ شئون وکالت و حیثیت شغلی که در این فصل به تفصیل آنها خواهیم پرداخت.

موارد فوق که در آنها جنبه های اخلاقی به جنبه های قانونی محض غلبه دارد از نظر مصداقی بر آنچه در مرامنامه های اخلاق حرفه ای وکالت در کشورهای اروپایی و آمریکایی پیش بینی شده قابل انطباق است. لیکن امتیاز برجسته نظام حقوقی ایران نسبت به نظامهای حقوقی دیگر این است که اکثر تعهدات فوق منشاء قانونی داشته از ضمانت اجرایی کافی برخوردار است زیرا طبق ماده ۲۲ لایحه قانونی استقلال کانون های وکلای دادگستری مصوب۱۳۳۳ تعیین تخلفات وکلا با تصویب وزیر دادگستری با کانون وکلا بوده که آیین نامه مربوط به آن مخصوصا در زمینه تعیین تخلفات در آذر ماه ۱۳۳۴ به تصویب دادگستری رفته است.[۱۱۴] ولی چون مرامنامه های اخلاق حرفه ای کشور هایی که به آنها اشاره شد بعلت نداشتن مبنای قانونی منشاء آثار حقوقی نیستند دادگاه ها در انطباق تخلفات وکلا از این مرامنامه ها در دعاوی مسئولیت مدنی علیه وکلا با تکلف عمل می نمایند. بطوری که مجبور می گردند مبنای مسئولیت آنها را دعاوی مسئولیت مدنی که ناشی از تخلفات آنان از مرامنانه اخلاق حرفه ای باشد باتعبیرات غیر مانوس توجیه نمایند در حالی که در نظام حقوقی ایران اگر تخلفات مندرج در این مرامنامه مبنای عرفی خاص داشته باشد

مشمول مقررات مربوط به مسئولیت مدنی قراردادی است واز نظر مسئولیت های خارج از قراردادهم تجاوز از رفتار متعارف تقصیر محسوب می شود در هر حال رای یکی از دادگاه های ایالت فرانسوی زبان کبک کانادا در دعوی مطروحه از سوی شرکت پانوراما علیه اقای گاچر تکلف دادگاه را قبل از اینکه اخلاق حرفه ای در این ایالت جنبه قانونی پیدا کند در توجیه مسئولیت مدنی وکیل به خوبی نشان می دهد:

در این دعوی شرکت پانوراما مدعی شده بود که اقای گاچردر جریان اجرای حکمی که به نفع موکل صادر گردیده بوده است عالما مال متعلق به شرکت مذبور را که در دعوی نقشی نداشته است توقیف وسپس به فروش رسانیده است وازدادگاه درخواست نموده بود که از باب مسئولیت مدنی آقای گاچر را به پرداخت خسارت وارده بخود محکوم نماید. دادگاه در مقام رسیدگی به دعوی چنین رای داده است:

با وجودی که توقیف مال مورد ادعا وسپس فروش آن منطبق بر مقررات مربوط به اجرای احکام بوده است و آقای گاچر از باب تخلف از مقررات وکالت تقصیری مرتکب نشده است لیکن اعتبار وظیفه و نقشی که بعنوان یکی از وابستگان دادگاه داشته است اقدام او که با علم به عدم تعلق مال توقیف شده به محکوم علیه آنرا بفروش رسانده است تقصیر اداری تلقی می گردد.

همانگونه که ملاحظه می گردد دادگاه صادر کننده حکم با تلقی عمل غیر اخلاقی وکیل در معرفی مال غیر بعنوان مال متعلق به محکوم علیه بعنوان یک جرم مدنی و ضرورت برخورد با این عمل غیر اخلاقی به جهت قابلیت اجرا نبودن مقررات پیش بینی شده در مرامنامه اخلاق وکالتی ناگزیر شده است برای توجیه مسئولیت مدنی وکیل وی را از وابستگان دادگاه که مرتکب یک تخلف اداری شده است معرفی نمایند.[۱۱۵] بعبارت دیگر از ارتباط حرفه وکالت با نظم قضائی کشور این استنتاج را نموده است که وکیل دادگستری در حکم کارمند قضایی است.

نکته شایان ذکر در مورد تخلف وکلای دادگستری از آیین نامه های انضباطی ارتباط این قبیل تخلفات با ارکان دعوی مربوط به مسئولیت مدنی وکیل است. به عبارت دیگر باید دید آیا با اثبات تخلف انتظامی وکیل شاکی شکایت انتظامی می تواند مانند موردی که در مواد۱۱و۱۲ قانون آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده است به تبع محکومیت انتظامی مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی نماید.

طبق ماده ۹ق.آ.د.ک. شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرروزیان می شود مدعی خصوصی وشاکی نامیده می شود .

در نظام های حقوقی که آیین نامه های انضباطی وکلا مستند به قانون ماهوی نیست دادگاه ها در توجیه مسئولیت مدنی وکلا مجاز نیستند به این آیین نامه ها استناد نمایند. بلکه در هر دعوی مرتبط با مسئولیت مدنی ناگزیر باید حکم قضیه را مستقیما از قوانین موضوعه استنباط کنند. از باب مثال در کانادا به استثنای ایالت کبک که اخیرا آیین نامه اخلاق حرفه ای وکلا توسط مراجع صلاحیتدار قانونی تصویب گردیده است در سایر ایالات این مقررات فاقد ضمانت اجرا است. در اتریش علیرغم اینکه مسئولیت وتعهدات وکیل عمدتا در قانون تاسیس کانون وکلای اتریش مصوب۱۸۶۸ معروف به(RAO ) و و قانون انضباطی وکلا مصوب ۱۸۷۲معروف به( DST) پیش بینی شده است لیکن دادگاه های حقوقی در دعاوی مسئولیت مدنی به اصول کلی پیش بینی شده در مواد۱۳۰۰و۱۲۹۹قانون مدنی استناد می نمایند و رای مراجع انتظامی وکلا را برای خود الزام اور نمی دانند.

لیکن مقررات(model code)و(model rules) آمریکا که به تایید کانون وکلای ایالتها رسیده باشد ضمانت اجرای قانونی داشته و تخلف از آنها مالا موجب مسئولیت مدنی وکیل است.[۱۱۶]

در حقوق ایران با توجه به اصل استقلال مراجع قضایی در صدور حکم واعتبار حکم مراجع جزائی در دادگا های حقوقی که به صورت یک استثناء بطور تلویحی در ذیل ماده۲۲۷ قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است چون آراء مراجع انتظامی وکلا صرفا در حد یک مرجع اختصاصی قابل ترتیب اثر می باشد بنابراین بنظر می رسد دادگاهای حقوقی در رسیدگی به دعاوی مربوط به مسئولیت مدنی وکلا آراء این مراجع را نمی توانند دلیل قطعی بر مسئولیت وکیل تلقی نمایند زیرا گذشته از آنچه در مورد استقلال دادگاه ها بیان گردید دعوی مسئولیت مدنی دارای ارکان خاص خود بوده که ارتکاب تقصیر یکی از آنهاست و رکن های دیگر آن یعنی ورود ضرر ورابطه سببیت بین آن و تخلف انتظامی وکیل از سوی دیگر باید به اثبات برسد بنابراین دادگا های حقوقی آراء مراجع انتظامی را در حد یک دادگاه اختصاصی برای احراز تقصیر او می توانند مورد لحاظ قرار دهند نه بیش و زیان دیده از تخلف انتظامی وکیل دادگستری باید ورود خسارت را توام با وجود رابطه سببیت بین آن و تخلف انتظامی وکیل نیز به اثبات رساند.

بدیهی است این مطلب بدان معنا نیست که برای طرح دعوی مسئولیت مدنی الزاما زیان دیده از تخلف انتظامی ناگزیر است قبلا از طریق شکایت انتظامی تقصیروکیل را درانجام وظایف خود به اثبات رساند بلکه برعکس هر زیان دیده از اعمال زیانبار وکیل می تواند مستقیما به دادگاه های حقوقی مراجعه و دادخواهی نماید در این صورت دادگاه برای احراز صحت دعوی ناگریز خواهد بود ارتکاب تقصیر وکیل را نیز شخصا احراز کند.

اما این سوال هنوز مطرح می باشد که آیا در صورت عدم احراز تخلف انتظامی وکیل توسط مراجع انتظامی وکلا زیان دیده می تواند در قالب دعوی مسئولیت مدنی یک بار دیگر موجبات رسیدگی به تخلف وی را در دادگا های حقوقی فراهم نمایند؟

به اعتبار اینکه دامنه شمول اعتبار امر محکوم بها را تا کجا می توان تسری داد این سوال پاسخهایی متفاوتی را به دنبال دارد زیرا تاسیس مراجع انتظامی وکلا به موجب قانون بوده و تصمیمات آنها را در حد صلاحیت خود باید معتبر و قانونی شمرد و وانگهی چون آراء را نمی توان بکلی در احراز تخلف نادیده گرفت. لیکن از آنجایی که در احراز تخلف وکیل از نظامات آیین نامه ای در برخی موارد فضای حاکم بر رسیدگی شبیه شرایط حاکم بر دادگا های جزایی از جهت احراز سوء نیت وعمد وکیل در تخلفات ارتکابی می باشد ولی در دعاوی مسئولیت مدنی صرف اثبات تقصیر مرتکب قطع نظر از عمدی یا غیر عمدی بود ن آن کافی است از این جهت می توان پاسخ فوق را مثبت دانست.

۴-۱- تعهد وکیل به صداقت و راستگویی نسبت به موکل

صداقت در گفتار و کردار برای انسان،در هر موقعیت شغلی که باشد، یک تکلیف اخلاقی و مذهبی است که تخلف از آن گناه تلقی می شود.نفوذ این ارزش در اعماق وجدانها به حدی است. که افراد لاابالی جامعه نیز، در روابط اجتماعی خودفانتظار دارند دیگران با آنها صادقانه برخورد نمایند. لیکن این خصلت این خصلت در مورد حرفه وکالت که اساس آن مبتنی بر اعتماد موکل به صداقت و امانت داری است، از اهمیت ویژه ای برخوردار است خاصه آنکه در شرایط موجود که حقایق باید از برخورد استدلالهای متضاد کشف گرددف غالبا صداقت وکیل مورد تردید قرار می گیردف زیرا هنگامی که وکیل براساس توجیهات گارشناسی خود، آماده پذیرش وکالت هر یک از دو طرف دعوی باشد،این توهم ایجاد میگردد که وی بیشتر نقش یک بازیگر را ایفا می کند تا یک شخص معتقد به اصول عدالت را.

برای گریز از بدگمانی، رویه براین است که وکیل باید،پیش از قبول وکالت دعوایی، مانند یک قاضی بی طرف بدون تعصب نسبت به هر یک از طرفین، به موضوع مورد اختلاف بنگرد و چون موکلین معمولا در بیان مطلبف حقایق را آنگونه که خود می اندیشید، برای وکیل بازگو می کنند و در بسیاری موارد از ذکر نکاتی که حقانیت آنان را معرض تردید قرار دهد، خودداری می نمایند، لازم است وکیل با طرح سوالهای ظریف، بی آنکه اثری از اعتماد خود را به اظهارات موکل نشان دهد، حقیقت را در لا به لای پاسخ های وی کشف نماید، حتی فرض خوش بینانه این قضیه این است که موکلین فاقد اطلاعات و تجربه حقوقی، قدرت تشخیص نکات مهم قضیه را از بعد حقوقی ندارند و فقط مطلبی را که به نظر خودشان مفید است با اهمیت تلقی نمایند و آن را با وکیل در میان بگذارند

اهمیت در مسئله بقدری است که دادگاههای اتریش قصور وکیل را در کشف حقیقت از طریق موکل موجب مسئولیت وی دانسته اند.[۱۱۷]

تحقیق برای کشف حقیقت، به معنای تردید در اصالت اسنادی که موکل به وکیل خود ارائه می دهد، و یا صحت مطالبی که او در مورد زمان و مکان وقوع حادثه، ویا عیوب کالایی که دریافت کرده است ،بیان میدارد و بطور کلی حسن نیت او در دعوی نیست، زیرا نه تنها دسترسی وکیل به این حقایق دشوار می باشد، چنانچه وکیلی تا این حد به گفتار موکل خود تردید نشان دهد، موجب سوء ظن متقابل او نسبت به خود می گردد. لیکن کشف مسلیل مربوط به نوع قرارداد و محل انعقاد آن و طرف دعوی از وظایف وکیل است که باید قبل از فبول وکالت از طریق تحقیق از وی اطلاعات لازم را کسب نماید زیرا این قبیل مسائل ازعهده تشخیص افراد غیر حقوقدان خارج است ونمی توان در مورد آنها به اطلاعات خامی که موکل بیان می نماید اکتفا نمود.

در ماده ۴۵ قانون وکالت مقرر شده

وکلا باید اثر قانونی عدم پیشرفت دعوی موکل را که نسبت به آن قبول وکالت می نمایند،اعم از امور حقوقی و جزایی، مخصوصا در اقامه دعوایی جزایی و دعاوی جعل و اعسار، قبل از تنظیم قرارداد حق الوکاله، به موکل خاطر نشان نماید

هر چند منطوق این مادهف در مقام بیان تعهد وکیل مبنی برخاطر نشان کردن اثر عدم پیشرفت دعوی است، لیکن تلویحا متضمن این معنا نیز هست که وکیل باید بطور کلی امکان پیشرفت دعوی را برای موکل خود، صادقانه بیان نماید، زیرا چنانچه موکل براساس گفتار وکیل خود، از عدم حصول نتیجه مطلوب ، در دعوایی که قصد اقامه آنرا دارد، اطمینان یابد،قطعا حاضر به تنظیم قرارداد وکالت نسبت به یک موضوع عبث نخواهد بود

به همین دلیل در مواردی که شانش پیشرفت دعوی بطور کلی وجود ندارد،این بیان وکیل که امکان پیشرفت دعوی زیاد نیست دلیل عدم صداقت وکیل تلقی شده است. این مورد یک اماره درصورت بروز اختلاف بین وکیل و موکل علیه وکیل جاری است، زیرا فرض این است که هیچ موکل معقولی،در صورت آگاه بودن از نتیجه دعوی و یا احتمال قوی بر نتیجه بودن آن، حاضر به تقبل هزینه های مربوط به آن نمی گردد.

۴-۱-۱- تعهد وکیل به صداقت داشتن در برابر موکل

با توجه به اینکه وکیل دادگستری خدمات حقوقی متنوعی به مراجعین خود ارائه می دهد از قبیل مشاوره حقوقی تنظیم اسناد و قراردادهای دو و چند جانبه قبول وکالت در دعاوی و در برخی موارد قبول داوری در اختلافاتی که طرفین علاقمند به حل و فصل آنها در خارج از دستگاه قضایی هستند بنابراین تعهد وی در رعایت صداقت حرفه ای در هر یک از موقعیت های ذکر شده جداگانه ای باید مورد بررسی واقع شود.

۴-۱-۱-۱- تعهد وکیل به صداقت داشتن در موقعیت مشاوره

لزوم صداقت در مشاورات حقوقی ایجاب می نماید که وکیل نسبت به موضوع مشاوره بی غرضانه اظهار نظر نماید و حقایق مربوط به انرا منصفانه بیان کند تا طرف مشاوره در موضوع گیریهای خود دچار اشاباه نگردد.[۱۱۸]

بنابراین کتمان ضعف مو قعیت قانونی وی که منجر به تشویق و تحریض ناروای او به طرح دعوی یا اقدامات قضایی دیگر گردد از موارد نقض تعهد مربوط به رعایت صداقت حر فه ای است.

در موردی که موضوع مشاوره دارای ابعاد اقتصادی و سیاسی نیز می باشدوکیل باید این موضوع را به طرف مشاوره خود خاطر نشان سازد و چنانچه شخصا از پیش بینی آثار و تبعات غیر حقوقی آن عاجز است ضرورت مشاوره با افراد صاحبنظر در این زمینه را به وی تذکر دهد.

طبق قاعده۴-۱ از (modele rule)[119] آمریکا حتی در مواردی که طرف مشاوره وکیل یا موکل وی راسا تصمیمی اتخاذ می نماید که انجام ان از نظر قضایی به زیان او تمام خواهد شد و وکیل وی از جریان ان اگاه می باشد سکوت و بی تفاوتی او از موارد مسئولیت وکیل محسوب می گردد وچنین وکیلی فقط در صورتی می تواند از مسئولیت ناشی از نابخردانه طرف مشاوره یا موکل خود مبری شناخته شود که اثبات نماید آثار عمل خلاف موکل خود را قبلا به وی گوشزد کرده است.

توجیه مسئولیت وکیل در چنین مواردی بر اسا تایید ضمنی اقدام موکل استوار است.خاصه انکه وکیل در موقعیت حرفه ای خود در دستگاه قضایی مسئولیت صیانت از قانون و اجرای عدالت را نیز دارا می باشد.

۴-۱-۱-۲- تعهد وکیل به رعایت صداقت در تنظیم سند

در این موقعیت وکیل باید حافظ منافع اطراف قرار داد باشد و خود را امانتدار همه انها بداند.مواد قرار داد تنظیم شده را با بیانی ساده برای افراد عادی قابل درک و فهم باشد به انان تفهیم نماید و همه اثار وتبعات قانونی تعهدات متقابل طرفین قرارداد را توضیح دهد .قصور وکیل از انجام این مهم ممکن است قرینه بر عدم صداقت وی تلقی گردد. به همین دلیل بند۲-۲ از(model role)ایالات متحده امریکا برای حصول اطمینان از رعایت اصل صداقت در تنظیم قراردادها توسط وکیل احراز سه شرط ضروری دانسته است:

۱-وکیل باید صراحتا امتیازاتی را که با تنظیم یک قرارداد معین هریک از طرفین کسب می نمایند و نیز تعهدات متقابلی که برای انان از قرار داد ناشی می شود برای ایشان توضیح دهد. به طوری که طرفین قرارداد بر اساس توضیحات وکیل با اگاهی کامل بتوانند در مورد رد یا قبول چهار چوب قرارداد پیشنهادی وکیل اتخاذ تصمیم نمایند.

۲-وکیل باید شخصا از توازن و تعادل امتیازات طرفین قرارداد اطمینان حاصل نماید و چنانچه در پاره ای از موارد رعایت این توازن به جهتی از جهات امکان پذیر نباشد دلیل توجیهی آنرا در قراردادها منعکس نماید.بنابراین هر گونه عدم توازن قراردادی در اسنادی که وکیل تنظیم می نماید موجب می گردد که صداقت وی در تنظیم انها مورد سوء ظن واقع شود.

۳-وکیل می بایست از اعتماد طرفین قرارداد و تفویض این اختیار از ناحیه انان بخود در تنظیم قرارداد اطمینان حاصل نماید و مخصوصا این نکته را به انان تذکر دهد که تکلیف مربوط به وفاداری وکیل به موکل و نیز الزام قانونی وی به حفظ اسرار انان در چنین مواردی قابل اعمال نمی باشد وچنانچه قراداد مزبور منجر به بروز اختلاف بین طرفین شود وی می تواند حسب مورد به نفع یکی از انان شهادت دهد یا مطالبی را که به عنوان اسرار طرفین و مرتبط با قرارداد تنظیمی بوده است به دستور مقامات قضایی افشاء نماید.

لیکن در حقوق امریکا چنین وکیلی طبق بندmodel code 2-2© قبول وکالت یکی از طرفین قرارداد را ندارد.

۴-۱-۱-۳- تعهد وکیل به رعایت صداقت در وکالت دعاوی

علاوه بر انچه که قبلا در این باره بیان گردید تعهد وکیل به صداقت در قبول وکالت اشخاص چهره های متفاوتی به خود می گیرد که می توان انرا به شرح زیر خلاصه نمود:
۱-وکیل باید به توانایی های علمی خود برای دفاع از دعوایی که به او ارجاع می گردد اطمینان داشته باشد و در صورت نا کافی بودن اطلاعات وی در موضوع دعوی با صداقت به عجز خود از انجام موضوع وکالت اقرار نماید وصراحتا این مطلب را به موکل خود اعلام نماید.

در حقوق کشور بلژیک این تعهدراتعهد پیش قراردادی

(pre-contractual obligation) وکیل می دانند. به همین دلیل مسئولیت ناشی از نقض آنرا از نوع مسئولیت غیر قرادادی می شمارند.[۱۲۰]

بنابراین چنانچه که وکیل علیرغم عدم توانایی علمی و مهارت فنی خود وکالت دعوایی را بپذیرد و دعوی مزبور به جهت ضعف علمی وکیل و ایراداتی که به کیفیت طرح آن وارد بوده است منجر به نتیجه مطلوب نگردد و حق مورد مطالبه در طول دادرسی مشمول مرور زمان گردد وکیل مسئول جبران خسارتی که از این جهت متوجه موکل می شود خواهد بود.

۲-همانگونه که در مورد پزشکان آگاه نمودن مریض از عواقب و خطرات اعتمال ناشی از عمل جراحی یک وظیفه شغلی برای پزشک تلقی می گردد چنانچه علیرغم تکلیف قانونی مندرج در ماده۴۵ قانون وکالت عدم موفقیت در پیشرفت دعوی توسط وکیل برای موکل تببین نشود این اقدام از باب غرور منشاء مسئولیت وکیل در برابر موکل خواهد بود زیرا در هر مورد که بر اثر جهل بواقع زیانی متوجه کسی گردد و عامل این جهل تدلیس دیگری باشد مغرور کننده ضامن خسارت وارد به مغرور می باشد.[۱۲۱] هر چند مسئولیت چنین وکیلی را با قاعده تسبیب نیز می توان توجیه نمود.

حتی در مواردی که مغرور کننده قصد فریب نیز نداشته باشد لیکن اعمالی که انجام می دهد باعث غرور دیگری شود باز هم مسئول جبران خسارت ناشی از غرور می باشد زیرا رابطه عرفی بین کار او و گول خوردن زیان دیده وجود دارد و در نظر عرف می توان اورا مغرور کننده دانست.[۱۲۲]

به همین دلیل در حقوق بلژیک چنانچه وکیل بر خلاف صداقت موکل را تحریک به طرح دعوی نماید علاوه بر اینکه اقدام وی در روابط بین انها یک خطای قراردادی محسوب می گردد طرف دیگر دعوی نیز می تواند از باب ضمان قهری از چنین وکیلی مطالبه خسارت نماید.

حتی در رویه دادگاه های امریکا در صورتی که ثابت شود وکیل با علم به نادرست بودن اظهار نظر حقوقی خود موکل خود را تحریک به طرح دعوی یاشکایت نموده است عمل ارتکابی او را کلاهبرداری می دانند و در ایالت تگزاس چنین وکیلی را مشمول قانون تقلب در کسب می دانند.

۳- با وجودی کع وکیل در حدود اختیارات موضوع ماده ۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی باید طبق دستورات موکل عمل نمایدلیکن چنانچه اعمال نظرات اورا خلاف مصلحت تشخیص دهد باید صریحا تبعات و عواقب نا مطلوب انرا به وی گوشزد نماید.در غیر اینصورت مسئولیت ناشی از اجرای این قبیل نظرات نا اگاهانه موکل متوجه او خواهد بود.[۱۲۳]

در حقوق المان بر ضرورت برخورد صادقانه موکیل یا موکلا بقدری تاکید شده است که دادگاهها اصرار دارند وکیل در زمان تنظیم وکالتنامه با موکل حتی باید حقوق موکل را در صورت تخلف وی از تعهدات حرفه ای خود نیز به او تذکر دهد.لیکن این موضوع در رویه دادگاههای سایر کشور های اروپایی ظهور کافی پیدا نکرده است .

۴-در کشور های اروپایی که فرهنگ مشاوره حقوقی در مسائل اقتصادی نفوذ چشمگیری داشته و پدیده ای نو به نام بهداشت حقوقی را به منظور جلوگیری از بروز اختلاف و طرح دعاوی احتمالی در اینده به وجود امده است.

اصطلاح (conflict of interests )یا تعارض منافع مراجعین دفاتر حقوقی از زمینه های اصلی بروز دعاوی مسئولیت مدنی علیه وکلاء به جهت انحراف از تعهد صداقت وکیل در برابر موکل است زیرا در بسیاری از موارد ممکن است وکیل طرف مشاوره طرفین یک مسئله حقوقی یک فرد معین باشد در این صورت از یک سو وکیل باید نسبت به شخصی که زودتر با وی نسبت به موضوع مورد اختلاف مشاوره نموده است وظیفه وفاداری یا(devoir de fidelite ) خود را بعدا نسبت به ان بحث خواهد شد بجا اورد از سوی دیگر در مورد شخص دوم تعهد به صداقت را اعمال نماید.

دادگاههای فرانسه نسبت به این تعهد وکیل حساسیت فوق العاده از خود نشان می دهند و این وظیفه را نسبت به موکلین بالقوه وکیل نیز تسری می دهند.

بنابراین در مواردی که وکیل طرف مشاوره شخصی قرار می گیرد که طرف دیگر دعوی از مراجعین دائمی دفتر وکالت وی باشد و احتمال دارد کع در صورت بروز اختلاف وکالت چنین دعوایی را از ناحیه او بپذیرد باید این موضوع را صادقانه به کسی که راجع به دعوی احتمالی مزبور با او مشاموره می نماید تذکر دهد.

حتی در موتردی که وکیل با حق توکیل غیر انجام امور موضوع وکالت را به وکیل دیگری تفویض می نماید باید از عدو تعارض منافع بین موکلین سابق آن وکیل و موکلی که به وی معرفی می نمایند اطمینان پیدا کند.

۵-در موتردی که چندین نفر در یک دعوی به یک وکیل تفویض وکالت می نمایند رعایت اصل عدم تعارض منافع انان برای وکیل اهمیت بیشتری پیدا می کند زیرا در بسیاری از این قبیل دعاوی دفاع از یکی از انان بطور غیر مستقیم و ناخواسته موقعیت دفاعی دیگری را تضعیف می نمایند.

مثال:دو نفر به اتهام ارتکاب جرم تحت تعقیب قرار می گیرند و شاکی در شکوائیه خود یکی از انان را مباشر دیگری را آمر قانونی قلمداد می نماید.بدیهی از در صورت ثبوت وقوع جرم دفاع وکیل از هر دو متهم پرونده صادقانه نخواهد بود زیرا به هر نسبت دفاع از یکی از انان قوت یابد این امر منجر به تضعیف موضوع دیگری خواهد بود.به همین دلیل فرض عدم صداقت وکیا در دفاع توام از چنین موکلینی همواره وجود دارد وادعای وکیل مبنی بر اینکه علیرغم اعلام تعارض منافع انان موکلین مزبور حق اعتراض خود را در این زمینه اسقاط کرده اند غیر مسموع است زیرا هیچ شخص عاقلی چنانچه بطور کامل از تاثیر متقابل دفاع وکیل از هریک از انان آگاه گردد از حق اعتراض خود در این مورد صرفنظر نخواهد کرد.

مسئله مربوط به تعارض منافع به حدی مهم است که می توان احکام انرا به مواردی که یک وکیل حسب در خواست طرفین دعوی اقدام به تنظیم قرار داد سازش بین انان می نماید تسری داد.[۱۲۴]

زیرا در چنین مواردی وکیل مزبور قطعا به دلیل ارتباط وکالتی که با یکی از انان دارد با بهره گرفتن از مهارتهای حقوقی خود سعی در تضمین هر چه بیشتر حقوق موکل خود خواهد نمود در حالی که طرف دیگر دعوی در نقش جدیدی که وکیل در تنظیم قرارداد ایفاء می نماید یکی از مراجعین دفتر حقوقی او محسوب خواهد شد و چنین وکیلی در موقعیت جدید وظیفه حفظ حقوق اورا نیز دارد و چون در بسیاری از موارد تامین حقوق کامل طرفین توسط وکیل در حد بسیاری دشواری است بناچار مورد را باید مشمول اصل مربوط به تعارض منافع دانست.

به همین اعتبار طبق یک دکترین حقوقی که اخرین در امریکا پیدا شده است ممنوعیت ناشی از اصل تعارض منافع را به موردی که یک شخص بخواهد وکالت خریدار یا فروشنده را تواما در ماملا اموال غیر منقول داشته باشد تسری می دهند. لیکن باید اذعان داشت در مواردی که هیچ نوع رابطه وکالت بین وکیل و مراجعه کنندگان دفتر حقوقی وجود نداشته و انان بی انکه دعوایی مطرح باشد وکیل مزبور را صرفا جهت تنظیم قرار داد دو یا چند جانبه انتخاب می نمایند فرض وجود تعارض منافع منتفی خواهد بود بدیهی است در چنین حالتی وکیل متعهد به رعایت تعهد مربوط به اصل صداقت و حفظ منافع طرفین خواهد بود.

اصل عدم تعارض منافع در ردیه دادگاههای امریکا بیشتر از کشور های دیگر مورد توجه قرار می گیرد و دلیل ان گستردگی خدمات حقوقی در این کشور و ارتباط وکلا با طیف وسیعی از افراد و شرکت ها ومالا بروز تعارض منافع بین انان در بهره گیری از خدمات حقوقی وکلا می باشد.به همین جهت توجه و وسواس دادگاههای امریکایی نسبت به این موضوع در پاره ای موارد منجر به صدور آراءجالب توجهی شده است.از باب نمونه طبق یکی از آراء صادره دادگاه اقدام وکیلی که موکل خود را بدون قصد کلاهبرداری ترغیب به انجام معاملات قطعی و اجاره ای با شرکتی که خود در ان ذی نفع بوده است نموده ولی ذی نفع بودن خود را در این معاملات افشاء نکرده بوده است از مصادیق تعارض منافع تشخیص داده است. ۲حتی به موجب یکی دیگر از رویه های قدیمی دادگاههای امریکا وکیل از تنظیم وصیت نامه برای اشخاصی که شخص وکیل را موصی له قرار داده باشند منع شده است و توجیه ابتدائی این ممنوعیت را احتمال تحت تاثیر قرار گرفتن موصی از ناحیه وکیل می دانند.[۱۲۵]

در ایران از بین موارد فوق صداقت وکیل در اعلام درجه احتمال پیشرفت دعوی و اجتناب ازطرح دعاوی بی اساس از اهمیت بیشتری برخوردار است و انتظار جامعه از دارندگان شغل وکالت در این زمینه بیشتر است. برای تعیین اینکه با چه میزان احتمال پیشرفت دعوی وکیل مجاز به قبول وکالت مربوط به ان می باشد ضابطه خاصی وجود ندارد. وکلای محتاط که تاثیر عوامل جنبی غیر قابل پیش بینی را در نتیجه نهایی دعوی در طول دوران وکالتی خود به کرات آزموده اند درجه احتمال لازم برای قبول دعوی را بیش از ۷۰% می دانند و این در حالتی است که در بعضی موارد با اعمال این ضریب اطمینان نیز نتیجه دعوی عکس انچه با احتیاط کامل پیش بینی شده است بروز می نماید.

لیکن نکته ای که نمی توان در ان تردید داشت این است که صرف پیش بینی احتمال پیشرفت دعوی شرط کافی باری قبول وکالت نیست بلکه حیثیت شغلی وکیل و مضمون سوگندی که او یاد کرده است. ایجاب می نماید وکیل قبل از هر چیز به حقانیت موکل خود ایمان داشته باشد و آنرا ضابطه اصلی قبول وکالت دعاوی قرار دهد. زیرا در کنار تعهدی که او به رعایت صداقت نسبت به موکل خود دارد در باربر دستگاه قضایی کشور نیز ملتزم به راستگویی و صداقت و دفاع از حق است که درباره ان در گفتار دوم بطور مشروح بحث خواهد شد.

به هر حال کانون وکلای دادگستری مرکز به منظور اجبار غیر مستقیم وکلا به رعایت مضمون ماده۴۵ قانون وکالت اخیرا فرم متحدالشکلی را برای تنظیم قرارداد وکالت به وکلا ابلاغ نموده است که در یکی از بندهای این فرم پیشنهادی وکیل باید میزان پیشرفت دعوی مربوطه رادر ستون معینی قید نماید.هر چند استفاده از فرم پیشنهادی در تنظیم قراردادهای وکالت جنبه الزام اور نداشته لیکن در صورت بروز اختلاف بین وکیل وموکل یا طرح شکایت انتظامی از وی به مراجع انتظامی کانون وکلا چنانچه قرارداد وکالت منطبق بر فرم پیشنهادی نباشد این امر در مراجع مزبور قرینه بر عدم رعایت ماده۴۵ قانون وکالت از طرف وکیل تلقی می گردد.

رعایت امانت در جریان انجام امور موضوع وکالت نیز مانند اصل تعهد به صداقت یکی از تعهدات قانونی وکیل در برابر موکل است.طبق ماده۶۶۷ قانون مدنی وکیا باید رعایت غبطه و صلاح موکل خود را بنماید.بنابراین در مواردی که وکیل حتی اختیار مصالحه و سازش راهم از موکل خود در تعقیب یک دعوی کسب نموده باشد این اختیار بطور ضمنی مقید به لزوم رعایت مصلحت موکل خواهد بود.

در ماده ۴۱قانون وکالت در این مورد مقرر گردیده است:

در صورتی که خیانت وکیل نسبت به موکل ثابت شود از قبیل اینکه وکیل با طرف موکل ساخته وبالنتیجه حق موکل را تضییع نماید به محرومیت از شغل وکالت محکوم خواهد شد و موکل می تواند خسارت وارده به خود را از او مطالبه نماید.

بدیهی است تعهد وکیل به رعایت امانت به شرحی که در ماده ۴۱ قانون وکالت پیش بینی شده است نه تنها وی ار ملتزم به اتخاذ روش شرافتمندانه در اعمال حق موکل می نمایدبلکه این تکلیف را نیز برای او ایجاد می کند که حتی مرتکب اشتباهی که متضمن ورود زیان به موکل وتضییع مصلحت او باشد نگردد.لیکن چون این تعهد وی از مصادیق تعهد به وسیله است و از او جز اینکه در حدود متعارف باری رعایت مصلحت موکل خود تلاش نماید نمی توان انتظار داشت.بنابراین اثبات عذم انجام تعهد مبنی بر رعایت مصلحت از ناحیه او با موکل اسیت و بر عکس تعهد وکیل به رعایت اصل صداقت در مواردی که به تفکیک بیان گردید از مصادیق تعهد به نتیجه است که با اثبات هر یک از موارد مزبور تخلف وی از انجام تعهد خود محرز می گردد.

۴-۱-۲- تعهد وکیل به انجام مراقبت های لازم در تعقیب دعوی

تشریفات دادرسی عمدتا به منظور حفظ حقوق طرفین دعوی و جلوگیری از تضییع حق دفاع از انان ودر نهایت حصول ظن قوی مبنی بر اجرای عدالت در فصل خصومت است. گذشته از این جلوگیری از اطاله دادرسی ایجاب می نماید جریان رسیدگی به دعوی ازیک برنامه زمان بندی شده تبعیت نماید. به همین جهت رعایت مواعد پیش بینی شده در قانون ایین دادرسی مدنی و قوانین دیگر از اهمیت ویژه ای برخوردار است و از انجایی که از جمله تخصص های وکیل دادگستری آگاهی از این مواعد است یکی از تعهدات ضمنی وی نیز انجام مراقبت های لازم از دعوی موکل از این جهت می باشد.

تعهد وکیل از این جهت تعهد به نتیجه است. بعبارت دیگر هیچ عذر و بهانه ای از وی برای تخلف از این تعهد جز عوامل و حوادث قاطره پذیرفته نیست . بنابراین باید از کلیت این نظر که به غلط شایع شده است همه تعهدات وکیل تعهد به وسیله است کاست زیرا در مواردی که وکیل ملزم به انجام کار خاصی در مهلت قانونی معینی است چگونه می توان مسئولیت اورا صرفا به تلاش باری انجام ان کار در مهلت تعیین شده محدود کرد وبار اثبات تخلف وی را بعهده موکل گذاشت؟
بعبارت دیگر همانگونه که تعهد وی به رعایت اصل صداقت و امانتداری با ارتکاب هر عملی که شائبه خیانت و نقض عهد داشته باشد نقض شده تلقی می گردد صرف انجام نیافتن فعل مورد تعهد از ناحیه وکیل در مهلت مقرر قانونی نیز مثبت تخلف وی از تعهدات قانونی و قراردادی اوست.

علاوه بر رعایت مواعد قانونی حسن جریان دادرسی و اجتناب از تاخیر در رسیدگی و تجدید جلسات غیر ضروری مراقبتهای دیگر را از سیر پرونده ایجاب می نماید مانند حصول اطمینان از وصول استعلام های قانونی دادگاه از مراجع ذیصلاح مطالبه پرونده های استنادی طرفین ابلاغ صحیح اخطاریه ها و….که این امور عمدتا به وظایف اداری دادرسی دادگاه در نظارت مستمر او بر جریان امور دفتری مربوط می گردد.[۱۲۶] لیکن چون به دلیل تراکم کار دادرس دادگاه امکان انجام این جنبه از وظایف خود را دقیقا ندارد و کارمندان دفتر دادگاه نیز با معاذیر مشابه نسبت به این جنبه از وظایف خود کمتر احساس مسئولیت می نمایند در دعاوی که توسط وکیل مطرح می گردد مسئولیت این نظارت بعهده وی قرار می گیرد زیرا یکی از انگیزه های اصلی اصحاب دعوی در مراجعه به وکیل برای تعقیب دعوی انها اعمال این قبیل نظارت ها و مراقبت از حسن جریان اداری پرونده است که می تواند در سرعت بخشیدن به جریان دادرسی موثر واقع شود.

بنابراین هر چند در قراردادهای وکالت این شرط مورد تصریح واقع نمی شود و وکیل هیچ گونه مسئولیتی را در مورد طول زمان دادرسی نمی پذیرد لیکن اعمال نظارت و انجام مراقبت های لازم به منظور جلوگیری از تجدید وقت های غیر ضروری به جهت امور دفتری را نمی توان خارج از تعهدات وکیل دانست.بلکه همانگونه که مسئولیت قاضی علاوه بر انجام رسیدگی های قضایی و تمیز حق از باطل اعمال مدیریت صحیح نسبت به جریان امور دفتری دادگاه به منظور احماق حق نیز می باشد وکیل نیز علاوه بر وظیفه دفاع قضایی از موکل برای استیفای حق تضییع شده وی این مسئولیت را پذیرفته است که انجام یک دادرسی روان را تا انجا که مربوط به توانایی وی در رفع موانع اداری جریان دعوی است تضمین نماید.

بطور کلی وظایف و تعهدات وکیل در اعمال مراقبت های لازم از جریان دعوی را می توان در موارد زیر خلاصه نمود:

۱-رعایت مواعد قانونی در طرح دعوی و شکایت و تهیه و تسلیم مدارک در مهلت های مقرر.

۲-اعمال مراقبت در حسن جریان امور دفتری دعوی قبل از حلول اوقات رسیدگی.

۳-حضور در جلسات دادرسی.

۴-۱-۲-۱- رعایت مواعد قانونی

عدم رعایت مواعد قانونی در طرح دعوی وشکایت می تواند در بسیاری از موارد ورود خسارت به ذی نفع را موجب گردد و مالا یکی از زمینه های طرح دعوی مسئولیت مدنی علیه وکیل واقع شود.[۱۲۷]

رعایت مواعد قانونی در مواردی که امکان طرح دعوی به جهت شمول مرور زمان ویا انقضاء مهلت تجدید نظر خواهی نسبت به احکام ویا تصمیمات شبه قضایی پاره ای کمیسیونها منتفی می گردد بیشتر اهمیت پیدا می کند به همین دلیل الزام وکیل به رعایت مواعد قانونی حتی در صورتی که از وکالت موکل خود نیز استعفا نموده باشد به قوت خود باقی می ماند.به موجب ماده۶۷ قانون وکالت:وکیلی که در وکالتنامه حق دادرسی در دادگاه بالاتر هم به او داده شده است و مجاز برای دادرسی در دادگاه بالاتر باشد ویا حق تعیین وکیل مجاز برای دادرسی در دادگاه بالاتر داشته باشد هر گاه پس از صدور رأی ویا در موقع ابلاغ استعفا کند و از رویت استنکاف نماید موثر در امر ابلاغ نیست و ابتدای مدت پژوهش یا فرجام از روز ابلاغ به وکیل محسوب است و هرگاه از این حیث زیانی به موکل وارد شود وکیل مسئول خواهد بود…

قانونگذار ایران در ادامه این ماده از باب امکان انجام تعهد مربوط به رعایت مواعد قانونی توسط وکیل مستعفی دادخواست پژوهشی یا فرجامی وی را در حق موکل سابق او معتبر دانسته لیکن تکمیل آنرا بعهده موکل قرار داده است .

رعایت مواعد و استفاده از مهلتهای مقرر های قانونی برای حفظ حقوق موکل بقدری حائز اهمیت است که حتی در مواردی که وکیل شخصا استدلال دادگاه بدوی رادر رد دعوی موکل خود می پذیرد بدون جلب موافقت وی صرف نظر کردن از تجدید نظر خواهی از حکم صادره را ندارد و باید در مهلت مقرر قانونی نسبت به حکم مزبور درخواست رسیدگی پژوهشی یا فرجامی نماید.

دیوان عالی کشور فرانسه در یکی از آراء خود در این زمینه چنین اظهار نظر کرده است: وکیل نمی تواند به حکم صادره از دادگاه بدوی بدون کسب اجازه موکل خود تسلیم شود و اجازه دهد مهلت پژوهش خواهی از آن سپری گردد.به همین دلیل وکیلی را که مرتکب چنین تخلفی شده بود مسئول شناخته است.

این نظر در حقوق ایران نیز با توجه به ماده ۶۷ قانون وکالت قابل پذیرش است زیرا درج حق تجدید نظر خواهی نسبت به احکام و قرارهای صادره علیه موکل در وکالت نامه وکیل به معنای اختیاری بودن استفاده از این حق نمی باشد تا چنانچه وی شخصا عدم استفاده از این حق را به مصلحت موکل خود تشخیص دهد از ان استفاده نکند بلکه برعکس اختیارات مندرج در وکالتنامه وی تعهدات اورا در مقابل موکل مشخص می سازد.بنابراین وکیلی که علیرغم قابل تجدید نظر بودن حکم یا قرار از این حق اعراض نماید در واقع از حدود اذن خود تجاوز نموده و مسئول زیانهای وارده به موکل است.بعبارت دیگر وکیل با اخذ حق تجدید نظر خواهی از موکل در واقع تعهد به تجدید نظر خواهی از حکم یا قرار دادگاه در صورت لزوم نموده است.این نظر را در مورد استرداد دادخواست در دعاوی که تقدیم دادخواست در موعد معین اثر وضعی در تثبیت حق موکل دارد نیز باید پذیرفت.زیرا هر چند طبق ماده ۶۲ قانون وکالت:وکالت در دادگاهها شامل تمام اختیارات راجعه به دادرسی می گردد….واسترداد دادخواست از مواردی که طبق این ماده باید در وکالتنامه به آن تصریح گردد نمی باشد و وکیل می تواند در صورت مقتضی دادخواست خود را در مسترد نماید لیکن باید توجه داشت در صورتی که تقدیم دادخواست در تاریخ یا مهلت معین دارای آثار حقوقی خاص مانند قطع مرور زمان باشد وکیل بدون جلب موافقت موکل مجاز به استرداد چنین دادخواستی نخواهد بود و در صورت ارتکاب چنین اقدامی مسئول جبران خسارات وارده به موکل خود می باشد زیرا استرداد چنین دادخواست هایی از ناحیه وکیل در واقع مانند آن است که او رعایت مواعد قانونی مربوط به مرور زمان ویا مهلتهای اعتراض نسبت به تصمیمات قضایی یاشبه قضایی را نکرده باشد.

در پاره ای کشورها مانند فرانسه حتی در مواردی که وکیل در مقام مشاور حقوقی خدماتی را به مراجعین دفتر خود ارائه می دهد چنانچه مواعد قانونی مربوط به دعوی موضوع مشاوره را به آنان تذکر ندهد مسئول شناخته می شود و دادگاههای فرانسه دعوی مربوط به مسئولیت مدنی چنین وکیلی را می پذیرند.[۱۲۸]

در وهله نخست اتخاذ چنین رویه ای توسط دادگاه های فرانسه دشوار بنظر می رسید زیرا هر مسئولیتی مبنای دعوی قرار می گیرد از یک رابطه حقوقی منبعث از قانون یا قرداد نشأت می پذیرد ودر موقعتی که وکیل بدون ایجاد هر گونه رابطه حقوقی با مراجعین دفتر خود صرفا به سوالات انان در مورد یک موضوع حقوقی پاسخ می دهد و گاهی مراجعه کنندگان به دفتر وی همه حقایق مرتبط با موضوع را با وی در میان نمی گذارند توجیه مسئولیت وی در مورد مسئله ای که ممکن است حتی مورد سوال واقع نشده باشد غیر منطقی بنظر می رسید. بعبارت دیگر فرض تعهد مربوط به اعمال مراقبت وکیل نسبت به مواعد قانونی نسبت به موضوع مشاوره با منطق حقوقی سازگار نبود.به همین دلیل دادگاه های فرانسه که هنوز نتوانسته بودند قالب حقوقی خاصی برای خدمات مشاوره ای تدارک ببیند در توجیه مسئولیت مدنی وکیل نسبت به این موضوع با تکلف عمل می نمودند. لیکن همزمان با پیدا شدن دکترین مسئولیت حرفه ای در قرن۱۹ میلادی و متعاقب آن با مطرح شدن تئوری قرارداد مشاوره حرفه ای توسط ساواتیه حقوقدان فرانسوی در سال ۱۹۷۲ با انتشار کتاب ( les contracts de conseil professional en droit prrive)زمینه پذیرش مسئولیت وکیل در اعمال مراقبت های مربوط به مواعد قانونی حتی در روابط مشاوره ای آنان تثبیت گردید.

تئوریه ساواتیه بر این اصل استوار است که صاحبان مشاغل حرفه ای در معنای اصطلاحی آن که قبلا بیان گردید در زمان ارائه نظرات مشورتی تعهد راهنمایی کامل مراجعین خود و آگاه نمودن آنان نسبت به همه جوانب موضوع مشاوره پذیرفته اند.زیرا یکی از وویژگی های مشاغل حرفه ای احاطه انان به جزئیات موضوع و قدرت پیش بینی حالت های مختلف قضیه است و قصد مراجعین دفاتر وکلا از مراجعات خود به انان آگاهی یافتن از موقعیت حقوقی خود و پیش بینی احتمالات مختلفی که با تغییر شرایط انان قابل تصور است تا بدین ترتیب بتوانند تدابیر لازم را جهت حفظ منافع آتی خود اتخاذ نمایند.[۱۲۹] بنابراین همانگونه که وظیفه پزشک ابتدا تشخیص درست بیماری و انجام توصیه های لازم به شخص بیمار یا اطرافیان وی به منظور جلوگیری از پیشروی مرض و در نهایت تلاش برای مداوای بیمار است وظیفه وکیل در موقعیت مشاوره ای شبیه پزشک است و چنانچه از طرف مشاوره خود اطلاعات لازم را جهت ارائه یک نظر مشورتی جامع و کامل اخذ ننماید.

و این امر منجر به قصور در انجام توصیه های لازم برای رعایت مواعد قانونی در طرح دعوی و یا پاسخ به ان گردد می توان اورا مسئول دانست به همین دلیل طبق آراء متعددی که از دادگا های فرانسه صادر شده است تعهد مشاور حقوقی در مقابل مراجعین خود او را ملزم می سازد که راه های طرح دعوی مخصوصا مواعد قانونی مربوط به آنرا به انان تذکر دهد.

کثرت دعاوی ناشی ازاین مسئولیت موجب گردیده است در کشورهای اروپایی خدمات مشاوره ای به صورت مکتوب صورت پذیرد تا امکان اثبات انجام این تعهد حرفه ای برای وکیل در صورت طرح دعوی مسئولیت مدنی علیه وی وجود داشته باشد اهمیت تذکر این موضوع به طرف مشاوره بقدری حائز اهمیت است که برخی از حقوقدانان تعهد مزبور را به اعتبار تخصص و بصیرت وکیل در مسائل حقوقی یک ضرورت حرفه ای می دانند بطوری که آگاهی طرف مشاور را از وازین قانونی نیز دراین مسئولیت موثر نمی شمارند . بعبارت دیگر وکیل در هر حال قطع نظر از اگاهی طرف مشاوره باید اعمال مراقبت های لازم در رعایت مواعد را به وی تذکر دهد.[۱۳۰]

هر چند در آراء دادگاههای ایران اساسا سابقه ای از رسیدگی به این قبیل دعاوی وجود ندارد لیکن معلوم نیست در صورت طرح چنین دعاوی کیفیت احراز تخلف وکیل از این تعهد خود به چه صورت خواهد بود. زیرا در اغلب موارد مشاوره های حقوقی بصورت غیر مکتوب و اثر کتبی از پرسش و پاسخ طرفین مشاوره بجا نمی ماند بدیهی است در سازمانهای دولتی و شرکتهایی که نظرات مشاوره ای وکلا کتبا اخذ می گردد اثبات تخلف وکیل از این تعهد با مشکلی مواجعه نمی باشد.

برای ترویج روش صحیح مشاوره حقوقی در جامعه و اجتناب از مسئولیت های احتمالی ناشی از ان به نظر می رسد تهیه فرم های خاص مشاوره که با تکمیل ان توسط طرف مشاوره وکیل اطلاعات لازم را جهت ارائه یک نظر مشورتی جامع را از وی اخذ کند ضروری باشد. بکارگیری این روش نه تنها در مقابل دعاوی احتمالی اشخاص به مشاورین حقوقی پوشش دفاعی می دهد بلکه موجب می گردد انان نیز در اظهار نظرهای حقوقی جانب حزم و احتیاط را کاملا رعایت نمایند و با مشکلات حقوقی مردم مسئولانه تر برخورد کنند.

در تکمیل این بحث ذکر این نکته ضروری است که با وجودی که طبق ماده۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی مدعی مکلف است رونوشت مدارک خود را ضمیمه دادخواست نماید ودادخواست و ضمائم مربوط به آنرا همزمان به مرجع قضایی مربوطه تسلیم نماید اما با توجه به سیاق عبارت مواد ۸۳ به بعد قانون موصوف طرح دعوی بصورت ناقص را قانونگذار ایران تجویز نموده است لیکن تکمیل این قبیل پرونده ها فقط در مهلتهای مقرر قانونی امکان پذیر است وچون عدم تکمیل انها در فرجه های قانونی منجر به رد دادخواست می گردد ودر نتیجه آثار حقوقی مربوط به طرح دعوی در مواردی که مقید به مهلت معینی باشد از بین می رود بنابراین قصور وکیل در تکمیل این قبیل دادخواست ها در حکم طرح نکردن دعوی در مهلت قانونی مقرر خواهد بود و در صورت ورود خسارت به موکل مسئول جبران آن می باشد. گذشته از این در پاره ای موارد مخصوصا در دعاوی تجدید نظر امکان طرح ناقص دعوی مورد سوء استفاده از نظام قضایی کشور و منطبق بر ماده۳۸ قانون وکالت می باشد. توضیح مطلب آنکه در برخی موارد افراد آشنا با دقایق مربوط به آیین دادرسی مدنی به منظور به تعویق انداختن زمان حصول قطعیت احکام و شروع آثار اجرایی آن با تقدیم دادخواست تجدید نظر ناقص و استفاده از مهلت های مربوط به تکمیل آن عملا باعث اطاله دادرسی می گردند که وکلا به موجب ماده۳۸ قانون وکالت از این اقدام منع گردیده اند.[۱۳۱] لیکن با توجه به اینکه این اقدام نسبت به طرف دیگر دعوی و نیز نسبت به نظام قضایی کشور عنوان سوء استفاده از حق را دارد ذی نفع در دعوی می تواند با اثبات ورود ضرر ناشی از این اقدام از طرف مقابل جبران زیان ناشی از تطویل دادرسی را مطالعه نماید.

قانون مدنی فرانسه در مورد امکان مطالبه خسارت ناشی از سوء استفاده از حق ساکت است و حقوقدانان این کشور معتقدند تنها در مواردی که صاحب حق مرتکب تقصیری در اعمال حق خود شود مسئول شناخته می شود به عبارت دیگر ان قاعده کلی مسئولیت مدنی یعنی لزوم اثبات تقصیر رادر مسئولیت های ناشی از سوء استفاده از حق نیز معتبر می دانند از رویه قضایی این کشور نیز که حقوق مربوط به تعقیب قضایی را از نوع حقوق نسبی قوی (ies droits relatives forts) می دانند نمی توان پاسخ مثبتی را برای پذیرش چنین دعاوی دریافت نمود.[۱۳۲] در حقوق آلمان نیز تنها در صورت اثبات قصد اضرار سوء استفاده کننده از حق می توان از وی مطالبه خسارت کرد

و چون در تطویل دادرسی اثبات قصد اضرار به آسانی ممکن نیست باید گفت عملا در این نظام نیز دعاوی ناشی از سوء استفاده از حق تعقیب قضایی مسموع نخواهد بود. لیکن در حقوق روسیه که هر صاحب حقی باید از حقوق خود بر طبق هدغهای اجتماعی آنها استفاده کند پذیرش چنین دعاوی به اسانی امکان پذیر است زیرا هدف از ایجاد نظام قضایی در هر جامعه استیفای حقوق مظلومین و اجرای عدالت است. بنابراین هر نوع استفاده نابجا از این نظام که جنبه ایذایی داشته باشد از مصادیق سوء استفاده از حق خواهد بود.[۱۳۳]

در حقوق ایران که ممنوع بودن سوء استفاده از حق در اصل ۴۰ قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است و به موجب آن هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار غیر یا متجاوز به منافع عمومی قرار دهد بنظر می رس دیدگاه نویسندگان قانون اساسی ایران از این جهت با تعریفی که در حقوق روسیه از سوء استفاده از حق شده است مشابهت کلی داسته باشد و بتوان از این اصل تئوری منع سوء استفاده از نظام قضایی کشور را که در پاره ای کشورها پذیرفته شده است استنتاج نمود. خاصه انکه در دعاوی مسئولیت مدنی با توجه به اصول پذیرفته شده در حقوق ایران اثبات عمد در اضرار به هیچ وجه ضرورت نداشته و نفس عمل اضرار آمیز توام با تقصیر در مفهوم نوعی آن قطع نظر از انگیزه های درونی مرتبط با آن می تواند مبنای مسئولیت مدنی واقع شود.

بدیهی است در مواردی که تطویل دادرسی بدلیل کافی نبودن فرصتهای قانونی برای تهیه و تکمیل مدارک اجتناب نا پذیر باشد سوء استفاده از حق مصداق نخواهد داشت . اما در مواردی که وکیل دادگستری علیرغم داشتن فرصت کافی دادخواست تقابل خود را در آخرین فرصت به دادگاه تقدیم می نماید و خود نیز صرفا جهت تجدید جلسه رسیدگی در اولین جلسه دادرسی دعوی اصلی حضور می یابد.[۱۳۴]

و یا در مواردی که قصد ورود به دعوی را دارد تقدیم دادخواست را تا روز صدور حکم به تاخیر می اندازد.[۱۳۵] ویا تعمدا وبه منظور تجدید جلسه دادرسی دادخواست جلب ثالث را در فرصتی که باری ابلاغ اخطاریه های مربوط به آن کافی نباشد تسلیم مراجع قضایی می نماید[۱۳۶] و….

تردیدی باقی نمی ماند که وی از فرصتهای قانونی بعنوان وسیله ایذائی و طویل دادرسی استفاده می کند و حال آنکه هدف از پیش بینی چنین مهلت های قانونی دادن فرصت کافی به اشخاص ذی نفع برای تامین امکانات دفاعی بوده است و بس .بنابراین در فرصتی که اثبات شود استفاده وکیل از آخرین مهلتهای قانونی نه بدلیل ضیق وقت بلکه به منظور تطویل دادرسی بوده است مورد مصادیق اصل ۴۰ قانون اساسی و منطبق بر ماده ۳۸ قانون وکالت خواهد بود.

۴-۱-۲-۲- اعمال مراقبت نسبت به حسن جریان امور دفتری دعوی قبل از حلول اوقات رسیدگی

از جمله عوامل متعددی که موجب طولانی شدن جریان دادرسیها می گردد رعایت نشدن مقررات مربوط به ابلاغ اخطاریه ها عدم دعوت انها برای ابلاغ مجدد اعاده نشده آنها از مراجع ابلاغ قصور دفتر دادگاه در انجام استعمال های مورد نظر دادگاه غفلت مسئولین دفتر در تقدیم پرونده ها به دادگاه در پایان مهلتهای قانونی یا مهلتی که دادگاه راسا تعیین کرده است و… می باشد.آگاهی از این موارد و موارد مشابهی که منجر به تاخیر در رسیدگی ها می گردد از تخصص های وکیل دادگشستری است و یکی از انگیزه های اصلی افراد معمولی در مراجعات خود به وکیل سرعت بخشیدن به جریان دعوی با بهره گیری از این آگاهی ها و اقدام بهنگاک برای رفع این موانع است.

بنابراین هر چند وکیل در تاخیراتی که از این جهات در رسیدگی به دعاوی عارض می گردد نقش ندارد و عوامل تاخیر در رسیدگی به سوء جریانات دفتری دادگاه ها مربوط می شود ولی نقش نظارتی وی را در جلوگیری از وقوع این قبیل تاخیرها نمی توان نادیده گرفت ویکی از تفاوت های عمده موردی که افراد غیر حرفه ای دعوایی را طرح و پیگیری می نمایند

و موردی که وکیل دادگستری و تعهد انجام چنین کاری را دارد در همین نکته است که او به مسیر دادرسی وموانع آن اشنایی کامل داشته وبا بهره گیری از قدرت پیش گیری خود می تواند موانع مزبور را شناسایی و در رفع آنها اقدام نماید در حالیکه این مسیر برای افراد عادی کاملا ناشناخته است.[۱۳۷]

به همین دلیل با وجودی که در هیچ متن قانونی تعهد وکیل مبنی بر نظارت وی بر حسن جریان امور دفتری دادگاه در مورد دعاوی که او طرح می نماید پیش بینی نشده است و فرض قانونگذار در اعمال دقت و مراقبت کافی از سوی کارکنان دفتر دادگاه در انجام وظیفه خود به گونه ایست که وظایف آنها نیاز به هیچگونه نظارت توسط ارباب رجوع ندارد لیکن بدلیل انکه در عمل خلاف این فرض ثابت شده است در عرف خاص وکلا وکیل دادگستری متعهد است به جریان تمور دفتری دعوی و انجام دستورات دادگاه توسط دفتر دادگاه نظارت داشته باشد به گونه ای که قبل از حلول وقت رسیدگی به دعوی موجبات رسیدگی از نظر تشریفات آیین دادرسی مدنی ونیز وصول پاسخ استعلام های دادگاه فراهم باشد و حتی در صورت لزوم تذکراتی را برای انجام اقداماتی که برای اجتناب از تجدید جلسات دادرسی ضروری است به مسئولین دفتر دادگاه بدهد.

این عرف خاص در شرایط موجود در تراکم دعاوی در دادگاه ها به بالاترین حد خود رسیده است بقدری اهمیت یافته است که دادگا ها نیز بر رعایت ان توسط وکلا تاکید می نمایند بنابراین عدم مراقبت وکیل در انجام این وظیفه عرفی یکی از مصادیق نقض تعهدات او مبنی بر اعمال دقت و مراقبت در انجام وظیفه حرفه ای او تلقی می گردد و در صورتی که منجر به ورود خسارت به موکل شود برای وی ضمان آور خواهد بود.

۴-۱-۳-۲-حضور در جلسات دادرسی

حضور وکیل در جلسات دادرسی یکی از چهره های بارز تعهد او مبنی بر مراقبت در انجام وظیفه است.به همین دلیل طبق ماده ۶۹ مکرر قانون آیین دادرسی مدنی وکلا مکلف می باشند جز در مواردی که عذر موجه داشته باشند در جلسات دادرسی حضور یابند.[۱۳۸] و برابر بند ۴ماده ۸۲ آیین نامه استقلال کانون وکلا در صورتی که خلاف عذری که وکیل برای حضور به دادگاه اعلام کرده است ثابت شود متخلف انتظامی شناخته می گردد.

علاوه بر موارد فوق از استقراء در قانون وکالت مخصوصا مواد ۲۸ به بعد آن قانون که مقرر می دارد:…. در صورتی که وکیل در دو یا چند دادگاه غیر از دادگاه جنایی و دیوان کیفر دعوت شود و جمع بین اوقات ممکن نباشد در دادگاهی که حضور خود را لازم می داند حاضر شده و به دادکا های دیگر لایحه می فرستد یادر صورت داشتن حق توکیل وکیل دیگری را اعزام می دارد… بخوبی استنباط می گردد که قانونگذار ایران حضور وکیل در جلسات دادرسی را از وظایف قانونی وکلا می داند و تنها در صورت داشتن عذر موجه آنان مجاز در ارسال دفاع کتبی به دادگاه می شناسند. بعبارت دیگر با وجود اینکه طرفین اصلی دعوی می توانند در هر حال مدافعات خود را کتبا به دادگاه ارائه دهند ویا حتی از حضور در جلسات دادرسی خودداری نمایند لیکن وکلای آنان از چنین حقی برخوردار نیستند.

تمایزی که قانونگذار از این جهت بین وکیل و اصیل قایل گردیده است این نظر را که وکالت در دعاوی جنبه اجتماعی نیز داشته و وکیل دعاوی علاوه بر وظیفه حفظ حقوقی قانونی موکل خود باید در خدمت نظام قضایی کشور برای اجرای عدالت نیز باشد تایید می نماید زیرا لازمه یک دادرسی روان و سریع حضور وکیل در جلسات رسیدگی و ادای توضیحات لازم برای رفع ابهاماتی است که دادرس دادگاه در کشف حقیقت ممکن است با آن مواجه گردد که این امر در اگثر موارد با مدافعات کتبی میسر نمی باشد.

اهمیت حضور وکیل در جلسات دادرسی به حدی است که دز حقوق فرانسه حتی اگر وکیل حق توکیل نداشته باشد می تواند بدون جلب موافقت موکل خود وکیلی را از جانب خود برای دفاع از دعوی به دادگاه اعزام نماید.[۱۳۹] ضرورت حضور وکیل در جلسات دادرسی گذشته از الزام قانونی وی که از قوانین مربوط به وکالت استنتاج می گردد در رابطه حقوقی وکیل موکل در تنظیم قراداد نیز بصورت شرط مبنی علیه یا مبنایی مستتر است زیرا افراد معمولی همواره با این پیش فرض با وکلا قرارداد وکالت تنظیم می نمایند که او در جلسات دادگاه حضور خواهد یافت و دفاع کتبی از نظر آنان امریس ناشناخته است بطوری که اگر در زمان تنظیم قراداد این نکته به انان تذکر داده شود در تفویض وکالت به چنین وکیلی که بنا دارد کتبا از دعوی دفاع نماید دچار تردید خواهد شد.[۱۴۰]

متاسفانه علیرغم ضرورت قانونی حضور وکیل در جلسات دادرسی در نظام قضایی ایران مخصوصا در دعاوی حقوقی ارسال لایه دفاعیه بجای حضور در دادرسی ها شایع گردیده و حتی دادگاها نیز وکلا را به این روش دفاع ترغیب می نمایند که نتیجه ان در اکثر موترد به صورت تجدید جلسات غیر ضروری بروز می نماید.

دادرسان دادگاه که فرصت کافی برای مطالعه پرونده هارا قبل از جلسه رسیدگی ندارند و بتوانند مسیر مدافعات وکلارا در جهتی که برای روشن شدن مطلب ضروری است سوق دهند و از تکرار مدافعات غیر لازمه انان جلوگیری نمایند ترجبح می دهند مدافعات انان را کتبا دریافت کنند تا در فرصت مناسب بتوانند با مطالعه پرونده نسبت به دعوی مطروحه در آن اتخاذ تصمیم کنند.

وکلاء نیز علاوه بر اشکال ناشی از تداخل اوقات رسیدگی به پروند های مختلفی که وکالت انها را به عهده گرفته اند در مواردی که طولانی شدن جریان دادرسی را به حال موکل خود مفید تشخیص می دهند از اقبالی که دادگاهها از دفاع کتبی می نمایند بهره می جویند.

اتخاذ این روش مخصوصا در جلسات اول دادرسی که برای متداعیین در انها حقوق خاصی پیش بینی گردیده است موجب تضییع حقوق انها می گردد که در نهایت منجر به مسئولیت مدنی وکیل می شود.

بنابراین در مواردی که به علت عدم حضور وکیل در جلسه اول دادرسی فرصت ابراز ایرادات موضوع مواد۱۹۸ و۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی فوت می شود و یا دفاع موضوع ماده۱۴۶ همان قانون در مقابل مستندات ابرازی طرف مقابل منتفی می گردد ویا علیرغم دعوت از وکیل مدعی برای توضیح پیرامون دعوی مطرح شده وکیل مزبور به هر علتی در دادگاه حاضر نمی کردد و این قصور طبق ماده۱۶۵ ق.آ.د.م. منجر به ابطال دادخواست وی می شود علاوه بر مسئولیت انتظامی در صورت اثبات ورود ضرر مسئولیت مدنی وکیل را نیز به دنبال خواهد داشت.[۱۴۱] زیرا در مواردی که دادخواست مدعی ابطال می گردد چنانچه دادخواست مزبور اثر وضعی در اثبات حقی را داسته باشد مانند قطع مرور زمان و…. اثر مزبور ان نیز منتفی می شود که ای ن موضوع حداقل موجب تضییع حق اعتمالی موکل در دعوی مطرح شده می گردد در سایر موارد نیز زیان موکل به اعتبار نقشی که دفاع مربوط به ان در سرنوشت دعوی ممکن است داشته باشد قابل تقویم است.

بطور کلی ارزیابی شانس از دست رفته موکل در این قبیل موارد و مواردی که وکیل دعوایی را در مهلت قانونی طرح نمی نماید یکی از مباحث دقیق مسئولیت مدنی وکیل است زیرا در این نکته نمی توان تردید داشت که نتیجه هر دعوایی لزوما صدور حکم به نفع موکل نیست و همواره این احتمال وجود دارد که به جهت مقایرت تشخیص و استنبات حقوق وکیل از قضیه با نظر قضایی دادرس رسیدگی کننده نتیجه مطلوب موکل و وکیل در یک دعوی معین حاصل نگردد لیکن آیا می توان به دلیل احتمالی بودن نتیجه دعوایی که وکیل در طرح به موقع ان غفلت ورزیده است ویا موجب ابطال دادخواست ان گردیده است و موجب شده است موکل برای همیشه شانس طرح چنین دعوا یا دفاعی را از دست بدهد موکل اورا از مطالبه خسارت ناشی از این غفلت وکیل محروم ساخت؟

بدیهی است پاسخ مثبت دادن به این سوال دشوار است زیرا بسیاری موفقیت های اقتصادی و تجاری بر اساس محاسبات نه چندان قطعی بلکه پیش بینی پاره ای احتمالات اید اشخاص می گردد بطوری که می توان گفت در هیچ موردی فعالیت های اقتصادی و اجتماعی بر اساس اطمینان از نیتیجه ان صورت نمی پذیرد دادگاه ها نیز با پذیرش این واقعیت که احتمال حصول نتیجه مطلوب از طرح دعوایی که بر اثر غفلت وکیل به فرصت طرح آن بکلی منتفی شده است دارای ارزش اقتصادی است در دعوی مسئولیت مدنی علیه وکیل به دوروش برای تعیین خسارت قابل مطالبه موکل وی اقدام می نماید.

در روش نخست که به روش (action within the action) معروف است دادگاهها در جریان رسیدگی به دعوی مسئولیت مدنی وکیل نسبت به شانس از دست رفته موکل وی دعوی اصلی را باز سازی می نمایند و شانس پیروزی موکل را در دعوی مزبور مورد ارزیابی قرار می دهند.[۱۴۲] بعبارت دیگر دعوی غیر قابل طرح موکل وی را به جهت انقضاء مواعد قانونی آن در ضمن رسیدگی به دعوی مسئولیت مدنی وکیل نزد مطرح می سازد وبر اساس استنتاجی از طرح به موقع ان دعوی راسا می نمایند خسارات وارده به موکل را تعیین می کنند. در روش دیگر شانس از دست رفته بعنوان یک حق قطع نظر از نتیجه احتمالی ان مورد ارز یابی واقع می شود در این روش همانگونه که در مقام منازعه طرفین یک حق ممکن است حق مورد نزاع را به مبلغی به طرف دیگر صلح نمایند حق طرح دعوایی را که امکان طرح ان از بین رفته است به عنوان دعوایی که حداقل ۵۰% امکان نتیجه مطلوب از ان می رفته است مورد ارزیابی واقع می شود.

در این روش برخلاف رئش نخست دعوی اصلی مورد بازسازی قرار نمی گیرد و میانگین ۵۰% احتمال پیش رفته دعوی ملاکه تعیین خسارات وارد به موکل قرار می گیرد.

بدیهی است نتایج حاصل از این دوروش نیز متفاوت خواهد بود زیرا چنانچه در روش (action within the action ) دادرس دادگاه امکان پیشرفت دعوی اصلی را کم و یا ناچیز تشخیص دهد مطالبه خسارت ناشی از مسئولیت مدنی وکیل را نخواهد پذیرفت لیکن در برخی کشورها مانند کانادا و انگلیس دادگاه در این قبیل موارد صرفا به منظور اثبات تقصیر وکیل مبادرت به تعیین خسارت اسمی یا (nominal)می نمایند که میزان ان حسب مورد بین یک تا یک هزار دولار است.لیکن در روش دوم دادرس دادگاه هرگز به چنین نتیجه ای نخواهد رسید و ارزش دعوی ساقط شده را با توجه به ضریب اطمینانی که برای پیشرفت ان فرض می نماید ۵۰% حق موضوع دعوی تعیین خواهد نمود و به همین میزان وکیل را محکوم به پرداخت آن خواهد کرد.

۴-۱-۴- داشتن مهارت و قابلیت علمی و فنی برای انجام امر موضوع وکالت

اشتغال به حرفه وکالت ،مانند سایر مشاغل تخصصی و حرفه ای دیگر نیاز به آگاهی و نیز آشنایی با مهارتهای فنی این حرفه دارد.جنبه علمی حرفه وکالت شامل آشنایی با مبانی حقوق و مقررات موضوعه اعم از قوانین وآیین نامه ها و تصویب نامه ها وآراء وحدت رویه و دیدگاهای ارتباط با موضوع حاصل می گردد.

این بخش از مهارتهای حقوقی لازم برای وکیل دادگستری،با نیازی که قضات به دانش حقوقی برای امر دادرسی دارند،یکسان است و بی اطلاعی او از مبانی حقوق و قوانین حاکم بر دعوی موضوع وکالت یا امر موضوع مشاوره، به همان اندازه نکوهیده است که قاضی، قانون مرتبط با دعوی مطروحه را نشناسد.

لیکن مهارتهای فنی وکالت با آنچه قضاوت اقتضا دارد، متفاوت است. جنبه فنی امر وکالت به کیفیت استفاده عملی از دانش حقوقی در تنظیم اسناد و قرارداد ها در روابط مردم در جریان بروز اختلاف بین آنان برای استیفای حقوق موکل مربوط میگردد.

تقریبا در همه نظام های حقوقی، تایید صلاحیت علمی و عملی وکلا با کانونهای وکلا می باشد واز ظوابط مشابه ای در انجام این امر استفاده می نماید

۴-۱-۴-۱- نظریه مصونیت وکیل مدافع از مسئولیت

بطوری که در بخش مربوط به تاریخچه وکالت نیز بیان گردید دفاع از حقوق دیگران که زمینه اصلی فعالیت وکیل است .در عهد باستان نشانه جوانمردی و مروت بوده است و اشتغال به این امر برای اشخاصی که توانایی انجام آن را داشتند جنبه تفننی داشته است به همین دلیل در اعضای انجام این خدمت دستمزدی دریافت نمی شده است .

این طرز برداشت از رابطه وکیل و شخصی که از وی برای دغاع از خود استنداد می نمود موجب گردیده بود که مطالبه هر گونه وجهی بابت حق الوکاله از ناحیه وی امری غیر اخلاقی و به دور از مروت تلقی شود و در نتیجه چنانچه اختلافی بین وکیل و موکل در این زمینه بروز می کرد قضات محلی به تبعیدت از افکار عمومی دعوی مطالبه حق الوکاله .پوکیل را نمی پذیرفتند.[۱۴۳]

برایند مجانی بودن وکالت این بوده است که وکیل نیز نسبت به خطاهای شغلی خود در مقابل موکل مسئولیت نداشته باشد زیرا چگونه ممکن است شخصی را که از باب احسان و بدون هیچ چشم داشتی خدمتی را به هم نوع خود انجام می دهد در مقابل خطاهای احتمالی اش مسئول دانست؟

تحولاتی که پیشه وکالت در طول تاریخ پبدا کرد ودر نهایت یک شغل مستقل تبدیل گردید جنبه مجانی بودن انرا به مرور از ان سلب نمود لیکن تفکر مربوط به غیر مسئول بودن وکیل مدافع را نسبت به خطاهایی که ممکن است در حین دفاع مرتکب شود نتوانسته است بکلی به فراموشی بسپارد و تئوری مصونیت وکیل مدافع از مسئولیت در چنین بستری در انگلیتان نشو ونما یافته است.[۱۴۴]

در حقوق انگلیس وکیل مدافع یاbarrister که وظیفه طرح دعوی و پاسخگویی به ان را در دادگاه به عهده دارد .طبق نظریه مصونیت وکیل مدافع از مصونیت مربوط به خطاهای شغلی برخوردار است و در سال های اخیر نیز مجلس اعیان انگلیس در دعوی اقایrodel علیه اقای worsley مبنی بر مطالبه خسارت ناشی از خطای وی در جریان دفاع از او چنین رای داده است:

ملاحضات اجتماعی مربوط به نظم عمومی حمایت از وکیل را در این پرونده ایجاب می نماید این دلایل و ملاحضات ارتباطی به غیر قابل مطالبه بودن حق الوکاله از ناحیه وکیل ندارد و سپس دلایل توجیهی خود را در رای مزبور به این شرح بر می شمارد:

۱-وکیل مدافعی که ممکن است بر اثر خطر شغلی او حقی از موکلش تضییع شود در هر حال یکی از وابستگان به دستگاه قضایی کشور از و در وهله نخست چنین وکیلی نه در مقابل موکل خود بلکه در برابر دادگاهه جامعه وکلاء و اجتماع مسئول است.

۲- اگر بتوان چنین وکیل مدافعی را برای خطاهای شغلی که از او سر میزند مسئول دانست باید در هر دعوی مسئولیت مدنی دعوایی را نیز که وکیل در ان عهده دار نقش دفاع بوده است یکبار دیگر بازسازی نمود تا معلوم شود آیا واقعا او مرتکب خطا شده است ؟

۳- ترس ناشی از مسئولیت مدنی وکیل موجب می گردد وکلاء با استناد به کم اهمیت ترین مدارکی که تاثیر انها در سرنوشت دعوی ناچیز است دادگاه را ناگزیر از رسیدگی به انها نمایند و به ایت ترتیب باعث طولانی تر شدن جریان رسیدگی به دعاوی گردند.

در برخی موارد نیز دفاع وکیل از موکل از طرف دادگاه یا سایر نهاد های اجتماعی به وی تهمین می گردد و او هیچ گونه تعهد دو جانبه با موکل خود ندارد تا بتوان مسئولیت وی را به چنین تعهدی قابل انتساب دانست.براساس این ملاحضات وکلای مدافع باید از همان مصونیتی که قضات و هیئت منصفه از ان برخوردار هستند استفاده نمایند.

مضمون این رای در موارد دیگر که مجلس اعیان دعاوی مشابهی را مورد رسیدگی قرار داده است به گونه ای تعدیل شده است. از باب نمونه دردعویه آقایheywood علیه آقای wellers مجلس اعیان صریحا تئوریه مصونیت وکیل مدافع را به دعوی منحصر نمودوچنین نتیجه گرفته است که وکلای مدافع از چنین مصونیتی در مقابل اشخاص ثالث بر خوردار نیستند.

محدودیت دیگری که در انگلستان به این نظریه وارد شده است مربوط به solicitorهاست که وظیفه دفاع از اشخاص را در دادگاه های انصاف به عهده دارند. طبق رویه اتخاذ شده توسط مجلس اعیان solicitorها امکان استفاده از این مصونیت را ندارند.[۱۴۵]

نظریه مصونیت وکیل مدافع در کشور کانادا که در بخش های انگلیسی زبان ان نظام حقوقی کامن لو حاکم است مقبولیت نیافته است و قاضی kerever در دعوی اقای demarco علیه اقایungaro که مشابه پرونده مطرح شده در مجلس اعیان انگلستان بود با رد جنبه نظم عمومی قضیه چنین استدلال کرده است.

این اقتضای نظم عمومی نیست که نوعی مصونیت برای وکیل مدافع قائل شویم در حالی که هیچ یک از صاحبان مشاغل حرفه ای در کانادا از آن برخوردار نمی باشند بلکه با توجه به توسعه حقوق در زمینه مسئولیت های حرفه ای و نیز با در نظر داشتن کثرت دعاوی که علیه پزشکان و مخصوصا متخصصین از انان طرح می گردد و در حالی که نسبت به پزشکتن عمومی به متخصصین در حرفه وکالت مانند solicitorبهbarristerاست من فکر می کنم روش فکران جامعه به اعضای جوامع حقوقی با من هم ساز باشند که بگویم نظم عمومی مسئولیت حرفه ای وکلا را اقتضاء دارد.

در واقه تنها چیزی که می توان گفت این است که چنانچه خطای وکیل مدافع در جریان دفاع از موکل صرفا جنبه اشتباه در قضاوت داشته باشد نمی توان چنین وکیلی را مسئول دانست اما در بسیاری موارد اشتباهات ان چنان واضح و روشن است که حداقل می توان انها را غفلت نامید نه اشتباه.[۱۴۶]

با رد نظریه مصونیت وکیل مدافع در کانادا و تقسیم خطاهای وی به اشتباه در قضاوت و غفلت دادگاه ها موارد زیر را از مصادیق اشتباه در قضاوت تلقی می نمایند:
الف:کوتاهی وکیل در جریانcross examination(پرسش متقابل).

ب:قصور وکیل در تماس باشاهدی که احتمال می دهد علیه موکل او در دادگاه ادای شهادت نماید و برعکس موترد زیر را جزو غفلت های غیر قابل اغماض وکیل مدافع می دانند:

۱-خود داری وکیل مدافع از انجام توصیعه های لازم به موکل برای انصراف او از تصمیماتی که در سرنوشت دعوی موثر است.

۲-قصور وی در مذاکره با تنها شاهد قضیه.

۳- سهل انگاری وکیل در مطالبه ضررو زیان معنوی و منافع ممکنوالحصول .

۴- استفاء وکیل از وکالت بدون اختار قبلی به موکل.

لیکن در نظام حقوقی فرانسه از ضابطه نوعی برای تشخیص مهارت علمی و فنی وکیل استفاده می شود دادگا های فرانسه برای احراز عدم مهارت های علمی و فنی وکیل در دعوی مسئولیت مدنی نخست این سوال را مطرح می سازند که آیا موضوعی که وکیل مورد نظر از ان بی اطلاع بوده است از نظر عموم یا اکثریت وکلا امری بدیعی و روشن بوده است بطوری که بتوان ان را بر بی اطلاعی او از یک وظیفه حرفه ای حمل نمود؟

تنها با این معیار وضوابطی از قبیل بی توجهی عمده که ان هم با مقایسه بی دقتی وکیل مورد نظر با سایر هم کاران او قابل تشخیص است دادگا های فرانسه نسبت به دعاوی ناشی از عدم مهارت علمی و فنی وکیل تعیین تکلسیف می نمایند.

بنابراین با توجه به اینکه در حقوق فرانسه توانایی مهارت حرفه ای عاملی موثر در تحقق خطای سنگین است ودر بتب مسئولیت مدنی این دسته از خطاها غیر قابل بخشش بوده و می تواند مبنای مطالبه ضررو زیان واقع شود تردیدی باقی نمی ماند که خطای سنگین وکیل در انجام امور موضوع وکالت به معنای بی اطلاعی او از اصول و موازینی است که همهی وکلاء ویا اکثریت از انها مطلع می باشد و یا فرض بر آگاهی انان از ان اصول است.

از انچه در مورد نظام های مختلف حقوقی در باره ی ضابطه تشخیص مهارت علمی و فنی بیان گردید می توان چنین نتیجه گیری نمود که:

عدم مهارت فنی و علمی وکیل در انجام امور موضوع وکالت به موضوعات شکلی و ماهیتی قابل تقسیم است.

۴-۱-۴-۲- ضابطه مهارت علمی در موضوعات شکلی

منظور از موضوعات شکلی قوانین و مقررات مربوط به آیین دادرسی اعم از مدنی و کیفری است که آگاهی از ان ها وجه تمایز وکیل دادگستری از سایر افرادی است که در زمینه فعالیت انان بیشتر جنبه های نظری حقوق است تا جنبه های عملی مانند اساتید حقوق و یا افرادی که با داشتن تحصیلات حقوقی در مشاغل دیگری غیر از وکالت فعالیت می نمایند.

بدیهی است عدم مهارت وکیل و یا بی اطلاعی او از این موازین به معنای آگاهی نداشتن او از اصول حرفه ای است که می تواند مبنای مسئولیت مدنی واقع شود بطوری که می توان تعهد وکیل را مبنی بر داشتن مهارت علمی و فنی در این زمینه ها از نوع تعهد به نتیجه دانست که تعهد هیچ عنوان به اطلاعی او از انان ها قابل توجیح نیست به همین دلیل در یکی از اراء صادره از دادگا های کانادا تصریح گردیده است که:از وکیل مدافع یک انتظار وجود دارد که از خود مهارت و اشنایی لازم با ایین دادرسی دادگاههایی که در حوزه انها فعالیت می نماید نشان دهد.

گذشته از ضابطه اشنایی کامل با مقررات ایین دادرسی مدنی و کیفری از نظر کارشناسی نیز یکی از معیارهای مطمئن برای احراز مهارت وکیل در حرفه خود در دعاوی کیفری چگونگی ورود در دفاع و نظم و ارتباط منطقی مدافعات وی با نتیجه مطلوبی است که تعقیب می نماید به بیان دیگر صرف اگاهی داشتن قواعد شکلی طرح دعوی و پاسخگویی به ان نشانه مهارت وکیل تلقی نمی گردد بلکه در یک تشبیح ساده قالبی که وکیل برای طرح دعوی یا دفاع از ان انتخاب می نماید به مسابه محاسبات فنی یک ساختمان از نظر مهندسی است زیرا همانگونه که استحکام بنا در گرو صحت و دقت محاسبات انجام شده است و محاسبات غیر صحیح نه تنها فاقد ارزش است بلکه تزلزل بنا را به دنبال دارد بنابراین چنانچه در طرح دعوی و تدارک دفاع رعایت دقایق حقوقی نگردد و قالب مناست برای ان انتخاب نشود و طراحی لازم در ان انجام نگیرد قهرا چنین دعوی و دفاعی نه تنها نتیجه مطلوب را به بار نخواهد اورد بلکه در بسیاری از موارد زیان مادی و معنوی را نیز برای موکل موجب خواهد شد.[۱۴۷]

۲٫احراز جنین مهارتی در طرح دعوی و یا تدارک دفاع علاوه بر مهارت نیاز به شم حقوقی که یک پدیده ذوقی است نیز دارد زیرا قواعد حقوقی در حد یک ابزار می تواند مورد استفاده وکیل قرار گیرد و چنانچه وی از ذوق طراحی دعوی و یا دفاع بی بهره باشد نمی تواند از این ابزار استفاده مناسب نماید.

به همین دلیل در نظام حقوقی commonlaw که تدریس علم حقوق بطور عمده از طریق بررسی آراء قضایی و احیانا باز سازی دعاوی مختومه صورت می گیرد و دوران کار اموزی نیز بیش از سایر نظام های حقوقی به تقویت شم حقوقی داوطلبینه این حرفه توجه می شود وکلای این نظام مهارت حقوقیه بیشتری کسب می نمایند.

۴-۲- التزام وکیل به حفظ اسرار موکل و وفاداری نسبت به او

با وجودی که ماده۶۴۸ قانون مجازات اسلامی به تععی مجازات برای افرادی که به مناست شغل و حرفه خود محروم اسرار دیگران واقع می شوند ودر غیر موارد قانونی انها را افشاء می کنند اختصاص یافته است لیکن در هیچیک از متون قانونی تعریفی از سر دیده نمی شود.

برخی از نویسندگان سر را عبارت از امری می دانند که اشخاص نوعا اصرار در اخفاء انرا دارند.[۱۴۸] ودر پاره ای تالیفات حقوقی سر را به هر چیزی که گفتن آن باعث ورود ضررو زیان به شهرت وحیثیت وکرامت اشخاص می گردد تعریف نموده اند. تعاریف دو گانه فوق تفاوت اساسی باهم ندارند زیرا اصرار صاحب سر بر اخفاء ان نیز به منظور اجتناب از صدمات مادی و حیثیتی است که افشاء آن ممکن است برای وی بدنبال داشته باشد

در هر حال چون مفهوم عرفی این اصلاح از وضوح کامل برخوردار است سکوت قانونگذار در تعریف حقوقی ان اشکالی در اجرای احکام مربوط به ان ایجاد نخواهد کرد. راز داری در همه جوامع یک ارزش اخلاقی محسوب می گردد و سهل انگاری در حفظ اسرار مربوط به دیگران مانند تضییع مال مورد امانت یک ضد ارزش است لیکن جز در مورد پاره ای مشاغل که صاحبان انها به مقتضای شغلی از اسرار مردم اگاه می شوند

در سایر موارد عدم ارتکاب این عمل غیر اخلاقی با ابزارقانوننی تضمین نگردیده است طبق ماده۶۴۸قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۵۷مجلس شورای اسلامی اتباء و جراعهان و ماماها و دارو فروشان و کلیه کسانی که به مناسب شغل یا حرفه خود محرم اسرار می شوند هرگاه در غیر موارد قانونیر اسرار مردم را افشاء نمایند به سه ماه و یک روز حبس یا به یک میلیو پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم می شوند این ماده جز در مواردی میزان مجازات عینا از ماده ۳۷۸ قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه اقتباس شده است که هر چند در هر دو متن افشاء سر توسط وکیل اشاره نشده است لیکن در هردو نظام حقوقی اطلاق عبارت کلیه کسانی که به مناسبت شغل و حرفه خود محرم اسرار واقع می شوند وکلا را نیز شامل می گردد. علاوه بر این طبق ماده۳۰ قانون وکالت مصوب۱۳۱۵ وکیل موظف است اسراری را که به واسطه وکالت از طرف موکل از ان مطلع شده است و همچنین اسرار مربوط به حیثیات و شرافت و اعتیارات